红筹回归及关注问题

红筹回归及其关注问题二〇一五年三月1目录1红筹结构及红筹回归的背景1.1红筹结构的基本模式1.2红筹结构的法律监管1.3为什么要红筹回归1.4红筹回归的总体要求及目标2红筹回归的操作流程及案例2.1红筹回归的操作流程2.2红筹回归的案例3红筹回归的关注问题3.1中国证监会的反馈意见3.2红筹回归的关键法律问题3.3红筹回归最新动态21红筹结构及红筹回归的背景3境内自然人股东特殊目的公司境外上市主体100%100%WOFE境外投资人特殊目的公司100%100%境内境外境内境内自然人股东特殊目的公司境外上市主体100%100%境内资产WOFE境外投资人特殊目的公司100%100%协议控制境内资产1.1红筹结构的基本模式41.2红筹结构的法律监管境内外法律基础境内相关法律监管——外汇监管财务概念--美国财务会计标准委员会(FASB)制定的FIN46条款SEC相关规定香港联交所的要求：当申请人经营的业务不属于中国相关法律法规规定的限制外资进入的行业时，申请人不得采取协议控制模式。中国合同法“意思自治”原则中国外汇管理规定(37号文)2005年：外管75号文(《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》)；确立制度—“境内居民设立境外特殊目的的公司需要进行返程投资的外汇登记”2007年：外管106号文(75号文的操作规程)2008年：外管142号文，规定“外资企业资本金结汇后不能用于股权投资，只能在营业范围内使用”2009年：外管77号文(资本项目外汇管理业务操作规程)2011年：外管19号文(《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》)2014年：外管37号文(《境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》)51.2红筹结构的法律监管（续）境内相关法律监管——“10号文”境内相关法律监管——“6号文”2006年8月，六部委发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》。10号文第11条规定关联并购必须获得商务部的审批，导致之前以关联并购方式搭建红筹构架的途径受阻。2011年2月3日颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第三条，2011年9月1日起实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(简称“暂行规定”)第九条。(外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。)61.3为什么要红筹回归上市公司近年境外市场低迷，股票流动性差，股价不能真实反映公司价值境外上市公司维护成本较高（审计费、律师费、公告费用、投资者关系维护费）中概股公司频遭境外机构做空境外上市公司“壳”价值较低非上市公司境外IPO的时间窗口切换较快，例如中概股在2013年的美国市场基本绝迹境内市场平均市盈率较高境内并购市场异常活跃，很多中国企业拟回归后借壳或出售给上市公司境外监管机构及投资人对协议控制架构看法负面，各种要求及限制愈发严格VIE结构下使用境外募集的资金较为不便。71.4红筹回归的总体要求及目标创业板发行审核及关注问题——毕晓颖•关于红筹架构的问题，对于红筹公司，要求实际控制权转回境内，股东是真正的外资无强制要求。•同时，对于存在多层境外持股公司的架构，建议其尽力清晰，但并无强制要求。•考虑实际税收问题，允许企业保留部分外资比例，其他股权转回境内发行部一处——段涛境外退市境内首发没有问题，关注3个问题：•境外退市原因及过程是否合规、是否有潜在纠纷；•是否在上市地遵守原上市地的法律法规；•境内外信息披露是否一致，同一事项要同一披露。创业板非财务——毕晓颖•红筹控制权要转回来，考虑税收优惠，可放一部分在境外。总结确认红筹架构的搭建过程合法合规股权清晰、稳定，不存在影响股权稳定的其他因素实际控制人为境内身份的红筹结构，必须全部转回境内，中间环节要取消，除非有非常充分的理由证明并境外公司为非进行返程投资的特殊目的公司实际控制人为境外身份，需要披露，厘清控股情况、过于复杂的境外结构必须简化。需核查实际控制人有无违法行为境外公司注销完毕或转让给无关联关系的第三方境内完成资产及股权重组，特别是协议控制架构项下存在的贷款及关联交易82红筹回归的操作流程及案例2.1红筹回归的操作流程2.2红筹回归的案例92.1红筹回归的操作流程——直接持股模式境内境内权益主体特殊目的公司境外上市主体100%100%境内资产WOFE境外投资人特殊目的公司100%100%OPTION/WARRENTESOPCB/Mezz境外境内境内权益主体1243•确定境外特殊目的公司的股权结构，将境外认股权证、可转债及优先股等转换为特殊目的公司普通股员工期权境外行权，或解除，在境内上市主体中直接体现境内权益主体、投资人及持股员工解决资金来源问题，用于受让WOFE股权特殊目的公司将所获得的股权转让价款逐级分红至各股东注销各个境外特殊目的公司1234102.1红筹回归的操作流程——VIE模式确定境外特殊目的公司的股权结构根据产业政策限制，确定投资人落地或退出确定境内上市主体终止协议控制下的所有协议持股员工、投资人（如不退出）解决资金来源，按其持有境内权益比例对境内权益公司增资境内权益公司收购WFOE股权并向境外支付，境外逐级向上进行分红注销境外特殊目的公司境内权益主体特殊目的公司境外上市主体100%100%WOFE境内境外境内境外投资人特殊目的公司100%100%OPTION/WARRENTESOPCB/Mezz境内权益公司创始人投资人的境内代持人100%合约安排151234544234112.2红筹回归的案例——绿盟科技2010年重组前的股权结构imGO38.74%开曼绿盟联想投资创始人自然人35.19%26.34%中联绿盟神州绿盟100%1.无产业政策限制2.国内两家主体独立运作3搭建架构时间较早，无重大法律瑕疵4.投资人较为配合，不要求境内特殊权利，不需外部资金进行流转关键点确定境外股权结构投资人持有的可转债及认购权转为优先股投资人持有的优先股按约定比例转换为普通股12名创始人自然人行使期权及认股权证就境外层面的董事会及表决权安排达成一致架构回归境外各股东按照其在开曼绿盟的持股比例，通过股权转让的方式，由各股东或各股东的关联实体在中联绿盟层面直接持股股权转让价格以中联绿盟以2009年9月30日为基准日经资产评估的净资产值为准注销境外结构开曼绿盟向全体股东股东分红，分红完成后，开曼绿盟注销。自然人办理75号文补登记及注销登记。境外资金按照外管局要求调回境内并缴纳个人所得税境内重组中联绿盟收购神州绿盟股权，适用非同一控制人项下的收购，定价参考经审计的净资产值解除协议控制各项协议高管个人自筹资金按照红筹回归的价格增资，实现员工激励协议控制122.2红筹回归的案例——神州数码借壳ST太光神码控股（00861.HK）DigitalChina(BVI)Limited100%100%GraceGloryEnterprises100%CellularInvestmentLimited100%神州数码软件有限公司境外境内天津信锐投资基金（有限合伙）中新苏州创投南京汇庆InfinityI-ChinaInvestments(Israel),L.P.神州数码信息服务股份有限公司借壳公司实际控制人未发生变更证监会非常关注借壳公司的实际控制人是否发生变更境外上市地（如香港）或没有与中国公司法及证券法下“实际控制人”相同的概念境外律师针对实际控制人的要件出具法律意见作为判断的基础未要求拆除红筹架构境外管理层股东均未办理75号文登记证监会关注与联想集团的关系，但未关注红筹架构，未要求拆除或调整红筹架构同业竞争合规中国证监会严格适用IPO对同业竞争的要求（5%的主股东及关联方），借壳公司需构成集团范围内的独立业务单元，与其他业务区分境外监管当局对分拆上市的要求，港交所会要求分拆后剩余资产可以独立经营等条件外资权益拟借壳公司存在外方直接持股，需取得商务部关于引进战略投资者的批复为避免与28号文外国战投不低于10%的要求直接冲突，可采取吸收合并方式实践中证监会在受理时已不再要求先取得商务部批准，但核准前必须取得批准132.2红筹回归的案例——千方科技借壳联信永益夏曙东、、夏曙峰、赖志斌、张志平BVI公司100%100%Cayman公司100%ChinaTransInfoTechnologyCorporation100%中国车联境外境内废止千方集团VIE架构2013年9月3日，千方集团根据调整完成后的境外架构，调整千方集团股权结构2013年9月22日，千方车联与千方集团等相关公司签署了《独家技术开发和咨询协议之解除协议》、《股权质押协议之解除协议》等终止协议，约定千方集团及相关公司与千方车联之间签署的有关服务、质押、授权等协议均不再继续履行，千方车联对千方集团等相关公司不再存在任何形式的控制或影响，千方集团VIE架构拆除税收补缴问题返程架构拆除后，千方车联仍然为台港澳法人独资企业，中国车联仍然为注册地为香港的公司，不涉及从外资企业变为内资企业的情形，不涉及税收补缴的问题75号文登记本次重大资产重组拟购买资产相关自然人存在部分变更事项未及时进行75号文的变更登记的情况根据夏曙东、张志平、赖志斌、夏曙锋向国家外汇管理局北京外汇管理部提交的《关于夏曙东、张志平、赖志斌、夏曙锋四人为已设立的境外特殊目的公司申请外汇变更登记的申请书》，相关自然人已经在申请书中向外汇主管机关对相关变更事项进行了补充申请千方车联千方集团协议控制100%142.2红筹回归的案例——某红筹回归企业借壳上市创始人投资人境内银行境外分支机构FMHL特殊目的公司境内银行FMCH境外境内人民币存款担保内保外贷提供借款1.境外高管中有10人未办理75号文登记，因此要cashout2.实际控制人已经获得境外永居权3.借壳上市前，只拆除75%的红筹结构，剩余25%待借壳上市时获得现金对价而退出关键点偿还内保外贷新银团向FMCH提供14亿美元过桥贷款，用于偿还9亿美元并购贷款及5亿美元内保外贷，解除FMHL下公司的股权抵押担保完成境内重组，A股拟上市主体T1向FMCH支付5亿美元转让对价款FMCH以转让对价款代FMHL偿还5亿美元内保外贷境外高管股权cashout未进行外管局登记的高管持股公司cashout在实际控制人办理37号报备时，将管理层持股变动情况一并载入申请书内向外管局进行报备存量股权转让及拆除境外红筹架构借壳上市前，融资作为Pre-IPO投资，由部分原股东进行转让红筹架构拆除前，新投资人先与FMCH签署股权转让协议，转让部分T1股权75%的红筹结构拆除后，FMCH将上述股权转让协议中出售股权收取价款的权利和义务转让给原股东，并由原股东与新投资人签署一份简单的股权转让协议，完成相应工商变更T1…高管关键点152.2红筹回归的案例——某网游企业重组前的股权结构境外境内创始人投资人技术团队SPVWOFE创始人VC上市主体创始人及朋友技术团队研发公司VIE1.境内存在产业政策限制，境外投资人需退出2.创始人办理75号文登记，但境外发生多次股权变更及代持，部分股东未登记3.曾在境外向大量员工发放期权，但部分员工已离职4.WOFE未实际使用，但存在与运营公司的资金流转主要问题清理历史遗留问题梳理境外实际权益持有人清理境外代持等不规范情况，存在外籍员工持股补办75号文登记取消股权激励，将符合条件的员工整体放置在境内持股平台进行激励引入境内投资人并进行境内外重组存在产业政策限制，境外投资人同意溢价退出新的境内投资人对上市主体进行增资，该等款项用于收购WFOE股权收购WFOE的对价为境外投资人退出的对价上市主体收购研发公司股权研发公司股东用取得的转让价款对上市主体进行增资终止协议控制关系，清理WFOE与运营主体之间的往来款投资人退出及境外结构注销SP