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1浅谈商品房预售中不法行为的防范安康房地产信息网（）2009-07-15来源：互联网《城市房地产管理法》关于商品房预销售许可制度条款的确立，规范了我国商品房预售行为，在促进房地产市场的建康发展，保障购房者合法权益等方面均起到了积极的作用。但是，目前仍有个别房地产开发商为谋取非法利益，钻消费者对房地产相关法律知识不太了解的空子，采取种种不法手段利用商品房预售给消费者设置圈套，严重损害消费者的利益。对此，广大消费者和政府有关部门必须引起高度重视。一、帮助消费者识别不法行为，维护其合法权益商品房预售合同是一种远期交付的买卖合同。在商品房预售阶段，消费者很难实地全面考察合同标的物，主要依据房地产开发商的宣传介绍作出预购的决策。因此，在商品房预售阶段买卖双方关于交易信息的诚信不对称，消费者处于明显弱势。同时，大多数消费者对于房地产交易的法律知识了解有限，所以某些不法房地产商在预售过程中打法律法规的擦边球以规避管理，通过各种所谓“促销”手段将消费者印入其预设的陷阱，使消费者蒙受经济损失却难以追究其责任。因此，剖析商品房预售中的不法行为，帮助消费者有针对性地实施防范，对维护房地产交易秩序、保护消费者合法权益非常必要。1、警惕预售宣传陷阱一些不法房地产商在预售宣传时，一般都散发精致的售楼书，许诺所预售房屋有优美的环境、高尚的品位、完美的配套设施、周全的物业管理。消费者接收预购的房屋后才发现实际情况与广告宣传大相径庭，配套迟迟难以落实，物业管理更是质价不符。消费者为此与房地产商讨“说法”时,房地产商往往以预售合同中对此并未约定为由推卸责任.从法律角度讲,售楼书、广告等是房地产开发商或代理商向不特定的对象发放的用以介绍其预售商品的图片、文字材料，虽说它并非预售合同，仅仅是一种要约邀请，但是发出该要约的行为责任人必须尊守该要约。在预售房屋竣工交付前，消费者只能根据售楼书、广告等传递信息（房屋的结构、套型、环境、物业管理等）作出是否购买的决定。如果售楼书、广告等带有不实的内容，将误导消费者与其签定预售合同。根据《广告法》第３７、３８条的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品房或者接受服务的消费者的合法权益受到的，不仅要承担行政违法责任，而且要依法承担民事责任。因此，消费者在决定预购商品房前，一定要认真阅读房地产商提供的售楼书、广告等材料。办理了预购手续后，一旦发现受了虚假售楼书或广告的欺骗和误导，就要及时向政府有关管理机关举报、申请予以查处，或诉请人民法院要求责任方赔偿损失。２、认清预售合同中的“猫腻”在建商品房必须达到一定的工程进度、具备一定条件、依法取得预售许可证后才能预售。而个别房地产商为了抢占市场，在根本步具备预售条件、甚至在建设用地尚未动迁的情况下，就要求消费者与其签定《商品房认购书》、《意向协议书》等所谓认购合同，并要求消费者交纳相当额度的定金。消费者一旦签定了此类所谓认购合同，便极易陷入一个进退两难的怪圈：房地产开发商如果最终不能获得预售许可证，则双方签定的认购协议就不具有法律效力，房地产商只要以合同无效为由返还了定金，就不必承担任何责任，而购房者不仅无法实现购房的目的，而且遭受一定的经济损失；房地产开发商如果以后取得了预售许可证，有往往要求消费者补签《预售合同》，消费者一旦因发现补签的《预售合同》与认购协议不一致，增加了一些于己不利的条款而拒签时，房地产商有以拒绝认购为由而没收定金。在此，提醒消费者高度注意，定金的种类是多种多样的，不仅有违约定金，而且有成约定金和立约定金等，其在合同中的功能各不相同。我国合同法仅规定了违约定金的规则，而其他种类的定金并未详细规定。但是根据合同自治的原则，法律允许当事人订立其他种类的定金合同。而在商品房销售中，如果房地产开发商已领取了预售许可证，一般都不会和购房者签定《商品房认购书》、《意向协议书》而直接签定《预2售合同》。因此签定《商品房认购书》、《意向协议书》的多数并未获得预售许可。因未获得许可而预售的行为违反了法律的强制性规定，所以其签定的预售性质的合同也是无效的。而预售合同的无效是由房地产商的过错所导致，房地产商应承担由此给消费者造成损失的赔偿责任，同时，他还应当承担相应的行政违法责任。如果消费者与房地产商签定的是立约定金合同，即双方约定在未来的一个期限内与对方签定正式预售合同、消费者先支付一定额度定金的合同，那么消费者只要按约定及时来签订合同，即使最终因合同条款未能达成一致而未签订预售合同，房地产商也应退还定金。３、重视交付面积中的水份商品房预售合同中一般均有实际交付面积与预售面积不一致时的处理条款，其中最常见的处理方式是按实结算，即约定按实测面积与约定面积间差，双方按价款多退少补的方式解决。这种处理方式看似公平，但却极易使销售者掉入不法房地产商所设的面积陷阱。因为通常人们理解的面积不一致一般是合理误差范围内的不一致，帽子总不会大一尺。但是事实上无论预售时的暂测面积还是交付时实测面积，由于有“共用面积分摊”往往让消费者一头雾水。不法房地产商利用消费者缺乏房屋面积计算知识而大坐文章，或故意小房大卖，或有意提高设备层的层高而将本不应分摊的设备层摊入公用面积，或将本应该免费提供的物业管理用房的面积摊入公用面积。如次一来，商品房实际交付面积大大超出预售面积，消费者却于按实结算条款在先而被迫买下自己本不需要的面积，徒增经济负担。对次，笔者建议消费者在签订预售合同的有关面积条款或面积争议解决条款时，可以采取以下防范措施：1、约定按套内的建筑面积结算商品房面积纠纷的种类来看，一般争议的面积多是由分摊的公用面积引起的。所以消费者可以要求约定按所购商品房分户门以内的建筑面积结算房价款。这样尽管房价看起来高一点，但价款对应的房屋面积比较直观，便于面积纠纷的处理。2、约定明确套内的建筑面积与共有分摊面积。因为商品房套内的建筑面积与分摊的共有面积是有一定比例的，分摊的系数越高，消费者的得益也就越少。一些商品房价格看似不高，但分摊的公用面积较多，实际并不经济。因此消费者在签订有关面积争议解决条款时，既要使套内的建筑面积不能少，又保证公用分摊面积不能多。3、约定将有关管理规章中面积管理条款作为解决面积争议的条款。在建设部的商《品房销售管理办法》和许多省市的房地产交易管理办法中均有解决面积争议的规定，这些规定都体现了对于消费者的保护。但是，由于这些文件仅仅是行政管理规章，不能作为法院民事审判的准据法，所以消费者应当要求明确约定将这些文件中有关解决面积争议的条款。根据合同自由的民法原则，双方合法约定的条款就是法律。4、预防迟延交付的借口。迟延交付是预售商品房中的普遍问题，由此带来的损失往往使消费者有苦难言。迟延交付情况发生后，房地产商为了逃避违约责任，往往罗列一大堆所谓客观原因诸如遇到重大技术难题、水电气配套迟迟不到位、遭遇恶劣天气、竣工验收手续复杂等等来搪塞消费者，并统统称之为“不可抗力”。其实，法律关于不可抗力的规定是非常明确的，它是指不可预见、不能避免并且不能克服的客观情况。而房地产商所罗列的“不可抗力”根本不符合法律规定的条件。消费者应当警惕，不要被不法房地产商用“不可抗力”所欺骗。二、加强监管力度，规范预售行为商品房预售中的上述种种不法行为严重侵害了消费者利益，违反了民事法律规范，作为该行为的责任人的房地产商要依法承担民事责任。同时，商品房预售中不法行为往往也违反国家或地方的行政法规，例如：发布虚假广告欺骗和误导消费者、使消费者的合法权益受到损害；不具备《商品房销售管理办法》关于预销售条件而预销售；无开发经营资质（特别是把在村、镇集体土地上以自用住宅名义建设的房屋）进行预销售；尚未取得商品房预售许可证而进行预售；不办理预售合同登记备案；擅自转让开发项目；向境外人员出售非外销商品房；挪用商品房；挪用商品房预售款等等。对上述这些行为，责任人不但要依法承担民事责任，还必须同时依法承担行政违法责任。各级政府的房地产行政管理部门，承担着规范房地产市场秩序、3保护商品房消费者合法权益的责任，必须对商品房预售中的不规范、不合法现象引起高度重视。当前，要抓紧作好以下工作：1、广泛开展法律宣传活动，帮助消费者不断增强依法交易的法律意识，提醒消费者在预购商品房时加强自我防范。建设部颁布的《商品房销售管理办法》为规范商品房市场提供了法律依据，其中商品房预销售条件、房地产开发商对房屋质量的保修责任、虚假商品房广告的违约责任、房地产销售商侵吞购房定金的责任以及面积纠纷的处理等都作了明确的规定。要加大对该法规的宣传力度，使商品房消费者在预购前正确理解国家关于预购商品房的有关法律规定，依法自我防范。2、政府有关管理部门加强依法行政，绝不让不法房地产商钻空子。对楼盘建设尚未达到法定条件的开发项目，坚决不予办理预售手续，杜绝不具备预售资格和条件的楼花进入预售市场。3、进一步完善商品房交易管理的法规，加大行政执法监督力度。国家和地方有关政府部门，要对自己颁布的商品房交易管理法规作必要的解释、细化和补充，提高严密性和可操作性，便于行政管理部门执行，杜绝不法房地产商钻法律法规的空子。依法规范商品房预售保护买受人的合法权益作者：徐伟发布时间：2009-08-1810:22:37一、引言安居乐业，安居才能乐业。自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今，有多少中国人为圆这个期盼已久的梦而苦苦追求着……以上海市为例：1979年人均住房面积仅4.2m2，住房困难的就达80万户，占市区总户数的28%。直至1987年，上海居民中还有1.6万户居住在人均不足两平方米的环境里。改革开放以来，我国城乡住宅建设进入了高速发展时期，1949年—1978年，城镇年均住房竣工面积仅为1800万m2，1980年突破了1亿m2，1998年为4.75亿m2，城镇人均居住面积达到9.3m2，比1978年增加5.7m2。到20世纪末，市场机制已经在住房资源配置中开始发挥重要作用，基本形成了以个人产权为主体的住房产权结构，从新建住房看，个人购买商品房住宅的比例已经接近94%。现在，拥有一个舒适、优美的“安乐窝”已成为现代人迫切而现实的愿望。4商品房销售分为现房销售和期房销售。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业（简称“出卖人”）将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于我国房地产市场发育滞后，市场体系不完善，房地产法制不健全，针对现房销售而言，商品房预售，使得买受人在签订合同时，只取得该商品房的期待权，而非实际上的所有权，只有待开发商将房屋建成竣工后交付给买受人，买受人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有、使用和收益。因而，商品房预售合同的买受人承担了比现房销售合同更大的风险。近几年来，随着购买商品房的增多，消费者对商品房销售过程中的广告不实、商品房面积“缩水”、质量隐患严重等方面的投诉越来越多，已成为广大消费者投诉的热点之一。为保护购房者的合法权益，我国继颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《建设工程质量管理办法》和《中华人民共和国合同法》等法律、法规、规章后，最高人民法院又于2003年3月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于6月1日起开始施行。该司法解释体现了当事人意思自治、约定优于法定、惩罚性赔偿等原则，买受人可依法行使买卖合同的撤销权、解除权，要求出卖人返还已付购房款及利息，承担违约、修复及不超过已付购房款一倍的赔偿责任等，从而凸显了对广大买受人合法权益的保护。下面，笔者试从以下几个方面浅谈一下在商品房预售合同纠纷案件中，对买受人合法权益的保护问题。二、“五证”与商品房预售合同效力的认定预售合同不同于委建合同。所谓“委建合同”，是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。关于委建合同的性质有“买卖契约说”、“制作物供给说”、“承揽契约说”、“承揽与买卖混同契约说”、“承揽、委托与买卖之混合契约说”。而预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任