改革医疗纠纷处理“双轨制”,重构医疗损害法律制度新进展

改革医疗纠纷处理“双轨制”重构医疗损害法律制度新进展张宝珠解放军总医院法律处主任律师（010）6693925513910408799改革开放30年来，随着经济体制、医疗体制改革的不断深入发展，医患关系也发生了深刻的变化。在1978年改革开放之前，医患矛盾并不突出；改革开放之初，规制医疗纠纷并没有统一的法律和法规；改革开放之后，医患纠纷大量增加，1986年6月29日，国务院出台了中国历史上第一部专门处理医疗纠纷的行政法规《医疗事故处理办法》，这个法规出台的背景，是实行公费的福利化政策，医疗行为的性质是社会福利保障。因医疗事故造成患者人身损害的，采取的是严格限制赔偿政策。突出政府对医疗机构的行政保护的力度是很大的，表现在三个方面：医疗纠纷法律制度的发展第一，限制医疗事故责任构成，明确规定医疗差错不构成事故，也不予赔偿；第二，严格限制赔偿数额；第三，医疗事故鉴定他人不得插手，法官无权审查。因此，受到社会各界普遍反对，法院判决不断突破《办法》规定限制赔偿的底线刘颖案例.doc；最高法院的司法解释关于赔偿也放宽了政策李新荣案例.doc；鉴定也突破了诉讼前置的限制性规定。鉴定程序前置.doc医疗纠纷法律制度的发展医疗纠纷法律制度的发展1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》1992年3月24日最高人民法院《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》医疗纠纷处理法律适用二元制由此产生医疗纠纷法律制度的发展2002年4月4日，国务院将《办法》修订为《条例》予以公布，并于同年9月1日施行。《条例》对《办法》进行了重大修改：扩大了事故的范围；为患者设立了知情权、复印病历权等十二种权利条例.doc；改革了鉴定体制；提高了赔偿数额；对医疗机构增大了行政处罚力度等。但这些措施并没有使医患矛盾得到有效缓解，也没有摆脱行政机关偏袒医疗机构的嫌疑。“医闹”事件一浪高过一浪，成为社会不能承受之痛。医疗纠纷法律制度的发展阶段与此同时，最高的《民事诉讼证据若干规定》施行，医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，把医疗机构推向一个严重不利的诉讼地位；二年后的《人身损害赔偿解释》更是与条例规定的赔偿形成巨大反差；《关于参照条例处理医疗纠纷的通知》，又人为的将医疗侵权损害分为医疗事故损害和医疗过错损害；在鉴定上实行医疗事故鉴定和法医医疗过错鉴定。医务人员不得不采取防御性医疗措施，医患矛盾越陷越深，以至造成目前医疗纠纷处理的混乱局面。医疗纠纷法律制度的发展阶段2002年9月1日国务院施行《医疗事故处理条例》2004年5月1日最高人民法院施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003年1月6日最高院《关于参照条例审理医疗纠纷民事案件的通知》2001年3月8日最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》适用法律上：诉讼地位上：举证责任倒置使医疗机构置于严重的不利地位当前医疗纠纷处理是一个极端的混乱场面（132象），即一个医疗损害事实，面对三个“双轨制”，形成医疗损害责任制度“二元化”。1、进一步激化了医患矛盾，形成了重伤轻赔，轻伤重赔的尴尬局面；2、加重医疗机构责任，形成防御性医疗，殃及全体患者利益；3、造成审判秩序混乱，损害司法权威。司法解释与行政法规的严重冲突，各地法院政出多门。北京市高院的意见.doc当前存在的主要问题案由双轨制案由反映的是纠纷的基础法律关系。直接关系到适用不同的实体法、程序法、举证规则和当事人的权利义务。医疗损害责任具有典型的竞合性，原告是选择侵权责任还是选择违约责任作为请求权的法律基础，取决于原告的意识自治，权利本位，这在合同法122条有明确的规定。问题是如果患方选择了侵权法作为请求权的法律基础时，在司法实践中却被刻意地划分为医疗事故责任和医疗过错责任。事实上，这种“双轨制”没有任何法律依据，却被最高院承认。最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》.doc三个双轨制（1）破解案由双轨制，拆除医疗过错“萝筐”正确的也是最有效的策略：--------纠纷分类法医疗事故损害赔偿纠纷（医疗事故处理条例）；非法行医损害赔偿纠纷《条例》六十一条.doc最高院关于审理非法行医.doc传染病预防事故纠纷；《传染病防治法》第十二条.doc胎儿保健服务合同纠纷；《母婴保健法》第十四条.doc看病与查体纠纷；医疗产品(药品、医疗器械、消毒制剂、血液等)质量纠纷(产品质量法)；医疗美容纠纷；医疗美容服务管理办法.doc三个双轨制（1）【典型案例】医疗服务合同纠纷王书敏案代理词.doc胎儿保健纠纷超声科纠纷防范与处理.ppt传染病防治纠纷传染病预防纠纷.doc人体废物处理纠纷关于人体废物处理问题.doc三个双轨制（1）三个双轨制（2）鉴定双轨制1、《条例》改革鉴定体制其中立性、独立性仍被广泛质疑；医学会鉴定.doc2、医疗事故与民事赔偿和行政处罚捆绑处理；捆绑处理.doc3、鉴定人不署名也不出庭接受质询，证据证明力大打折扣；不署名，不出庭.doc4、高法承认（《通知》第二条）最高院关于参照条例寔医疗纠纷民事案件的通知.doc尽管医疗机构对法医鉴定的科学性、公正性提出诸多质疑和反对，多数法院对医疗过错鉴定予以采信，被患者广泛采用，医疗机构却无法改变这种鉴定“双轨制”司法现实。北京市高院的意见.doc三个双轨制（2）鉴定双轨制【典型案例】孟繁立案马睿轩案东营油田医院法医质证意见.doc宗立江案宗立江案代理词.doc高秀娟案内蒙乌海高秀娟美容案.doc三个双轨制（2）针对鉴定双轨制，怎样选定鉴定机构？鉴定选择主动权在患方，医方应考虑如下因素：如果认为医疗行为无过错，应从医疗特殊性、专业性、复杂性等方面争取进行医疗事故技术鉴定；如果患者死亡，医疗存在过错，医疗机构出于经济考虑，应争取进行医疗事故技术鉴定；如出于声誉考虑可迎合患方进行法医鉴定。如果医疗行为存在过错，患者未发生死亡后果的，医学会可能被鉴定为医疗事故的，可迎和患方进行法医鉴定，二者赔偿数额相当。确定为医疗事故的案例，庭审抗辩时应当用医疗事故鉴定结论抗辩。三个双轨制（2）参加鉴定会准备工作及注意事项专人负责，参加鉴定人员由临床专家与律师组合；充分了解对方的情况：认真研究对方的鉴定申请和掌握的证据，特别是对方认为存在医疗过错的理由和根据，是否有证人出席鉴定会；熟悉病历；召开内部专家论证会，正视自己存在的问题，做到心中有数：切实准备好相关鉴定材料：包括诊疗情况书面辩状意见、证据目录和清单三个双轨制（2）参加鉴定会准备工作及注意事项无论事故鉴定会还是法医听证会，要不卑不亢，位尊不骄，尊重专家；鉴定会上没有回答对方问题的义务，避免与对方发生争吵；确定参加鉴定会的人员时，尽可能让涉嫌事故责任的医师、护士回避；必要时，对对方的发言提出异议或策略性打断对方发言。如对方当事人或律师对医院、医师无理指责、侮辱、诽谤、漫骂或陈述大量与鉴定无关但可能影响专家作出结论的内容，要及时提出异议并请求鉴定工作人员打断对方的发言。三个双轨制（3）赔偿双轨制不同案由体现的是请求权的法律基础不同，即适用不同的法律，由于《人身损害司法解释》规定的人身损害赔偿标准远远高于《条例》规定的标准，所以，患者在案由选择上尽量规避医疗事故概念，以医疗过错为案由起诉，在鉴定机构选择上多选择法医医疗过错鉴定，以期获得大大高于医疗事故标准的赔偿。对此，最高院的态度是“参照”而非依照条例赔偿，造成《条例》被边缘化，违背了《条例》作为处理医疗纠纷特别法的立法本意，实际上《条例》在司法实践中早已被驾空。北京市高院的意见.doc三个双轨制（3）《条例》与《人身损害赔偿司法解释》的赔偿最大不同在于死亡赔偿金。关于死亡赔偿金问题.doc二元化结构导致的严重后果赔偿损失幻灯.ppt医疗损害责任立法的基本方向A侵权责任法草案医疗侵权部分[1].docB杨立新医疗损害责任立法建议稿.docC中国医院协会医疗侵权责任法修改稿.doc医疗损害责任立法的基本方向全国人大常委会《侵权责任法》二次审议稿中设专章规定了医疗损害赔偿责任，将改革现行法律制度，其基本方向就是废除诉因、赔偿标准和责任鉴定三个双轨制。《草案》的主要内容：统一一个概念；规范一个鉴定体制；医疗损害责任划分三类，适用三种不同归责原则；兼顾患者、医疗机构、全体患者利益，适当限制医疗损害赔偿数额。改变现行法律适用混乱状态，用统一尺度标准平等保护医患双方利益。平衡三个关系.doc司法建议稿的基本架构一、统一使用医疗损害责任概念目前在医疗纠纷处理中，存在着医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗纠纷、医疗专家责任等众多概念。概念的不统一，导致认识不统一、案由不统一、法律适用不统一，这是产生纠纷处理“二元化”的重要原因。侵权责任法将统一使用“医疗损害责任”概念，概念的统一旨在结束法律适用的混乱局面，构建一个统一的、一元化结构的医疗损害赔偿制度，用统一尺度和标准保护医患双方权益，维护司法权威和法律的统一性。司法建议稿的基本架构医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。“医疗损害责任”的内涵是：1、医疗损害责任的主体是医疗机构医疗机构.doc；2、医疗损害的行为主体是医务人员医务人员.doc；3、医疗损害责任发生在医疗活动中；4、医疗损害责任是过失行为致患者人身等权益损害而发生的责任；5、医疗损害的基本形态是替代责任司法建议稿的基本架构三种类型适用三种规则原则关于医疗损害归责原则.doc1、医疗技术损害责任。是指医疗机构及医务人员在诊断、治疗、护理等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任的归责原则为过错责任原则，举证责任由受害人承担，“谁主张，谁举证”。特殊情况下实行有条件的推定。《草案》第五十八条.doc司法建议稿的基本架构2、医疗伦理损害责任。是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，未履行告知义务、未征得患者同意或违反保密义务所承担的侵权赔偿责任。医疗伦理损害责任,适用过错推定责任原则，即损害事实、因果关系、违法行为由受害人举证，医疗机构不能证明自己无过失的，推定构成侵权责任。司法建议稿的基本架构3、医疗产品损害责任。是指医疗机构使用缺陷药品、消毒药剂、医疗器械及血液等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构、生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。医疗产品损害责任适用无过失责任原则，但医疗机构在使用医疗产品中没有过失，也不存在不能指明缺陷医疗产品生产者、销售者的，受害者一方不能直接选择医疗机构首先承担责任。关于医疗损害鉴定鉴于医疗行为的特殊性、复杂性，认定医疗侵权损害，主要还要借助于鉴定认定。目前医学会鉴定存在缺陷，而法医鉴定存在问题也是严重的：(1)鉴定程序不完善，暗箱操作；(2)缺乏相关专门知识，难保鉴定结论科学公正，出庭质证流于形式；(3)市场化运行，追求利润，错误鉴定没有追究机制。总之，医疗事故鉴定独立性、中立性受质疑；司法鉴定科学性、公正性无保障。应当构建一元化结构的医疗鉴定法律制度，鉴定人直接向法律、法庭负责，保障鉴定结论的科学公正，减少重复鉴定，减少司法、医疗资源浪费，保障公正与效率的和谐发展。关于医疗损害赔偿责任一、为什么要限制医疗损害赔偿？(1)中国的医疗制度具有一定的福利性。医院并非一般的市场经营模式,这一点在医疗改革之前尤其如此。即使在今天的形势下,我国的医疗机构经营模式也仍然不是营利性的,除了国家的行政拨款之外,医疗机构基本上是自收自支,自负盈亏。让具有福利性的医疗机构来承担完全市场化的损害赔偿责任,在理论、逻辑和情理上都是讲不通的。关于医疗损害赔偿责任(2)任何医疗技术和医疗手段都具有风险性。即使是成熟的医学技术和医疗手段,也都是在风险积累的基础上发展起来的。医学技术和医疗手段都是与时俱进、不断发展的,任何一项医学技术采用的初期,都是有缺陷的。这就决定了,接受某项医疗技术,实际上就等于接受了这种医疗风险,因此,确定医疗过失责任必须具备医护人员过失的要