建筑施工之施工项目合同管理

建筑施工之施工项目合同管理31-9-1施工项目合同管理概述31-9-1-1施工项目合同管理的概念和内容1．施工项目合同管理的概念施工项目合同管理是对工程项目施工过程中所发生的或所涉及到的一切经济、技术合同的签订、履行、变更、索赔、解除、解决争议、终止与评价的全过程进行的管理工作。施工项目合同管理的任务是根据法律、政策的要求，运用指导、组织、检查、考核、监督等手段，促使当事人依法签订合同，全面实际地履行合同，及时妥善地处理合同争议和纠纷，不失时机地进行合理索赔，预防发生违约行为，避免造成经济损失，保证合同目标顺利实现，从而提高企业的信誉和竞争能力。2．施工项目合同管理的内容（1）建立健全施工项目合同管理制度，包括合同归口管理制度；考核制度；合同用章管理制度；合同台账、统计及归档制度等。（2）经常对合同管理人员、项目经理及有关人员进行合同法律知识教育，提高合同业务人员法律意识和专业素质。（3）在谈判签约阶段，重点是了解对方的信誉，核实其法人资格及其他有关情况和资料；监督双方依照法律程序签订合同，避免出现无效合同、不完善合同，预防合同纠纷发生；组织配合有关部门做好施工项目合同的鉴证、公证工作，并在规定时间内送交合同管理机关等有关部门备案。（4）合同履约阶段，主要的日常工作是经常检查合同以及有关法规的执行情况，并进行统计分析，如统计合同份数，合同金额、纠纷次数，分析违约原因、变更和索赔情况、合同履约率等，以便及时发现问题、解决问题；做好有关合同履行中的调解、诉讼、仲裁等工作，协调好企业与各方面、各有关单位的经济协作关系。（5）专人整理保管合同、附件、工程洽商资料、补充协议、变更记录及与业主及其委托的监理工程师之间的来往函件等文件，随时备查；合同期满，工程竣工结算后，将全部合同文件整理归档。31-9-1-2施工项目合同的两级管理施工项目合同管理组织一般实行企业、项目经理部两级管理。1．企业的合同管理企业设立专职合同管理部门，在企业经理授权范围内负责制定合同管理的制度、组织全企业所有施工项目的各类合同的管理工作；编写本企业施工项目分包、材料供应统一合同文本，参与重大施工项目的投标、谈判、签约工作；定期汇总合同的执行情况，向经理汇报、提出建议；负责基层上报企业的有关合同的审批、检查、监督工作，并给予必要地指导与帮助。2．施工项目经理部的合同管理（1）项目经理为项目总合同、分合同的直接执行者和管理者。在谈判签约阶段，预选的项目经理应参加项目合同的谈判工作，经授权的项目经理可以代表企业法人签约；项目经理还应亲自参与或组织本项目有关合同及分包合同的谈判和签署工作。（2）项目经理部设立专门的合同管理人员，负责本部所有合同的报批、保管和归档工作；参与选择分包商工作，在项目经理授权后负责分包合同起草、洽谈，制订分包的工作程序，以及总合同变更合同的洽谈，资料的收集，定期检查合同的履约工作；负责须经企业经理签字方能生效的重大施工合同的上报审批手续等工作；监督分包商履行合同工作，以及向业主、监理工程师、分包单位发送涉及合同问题的备忘录、索赔单等文件。31-9-2施工项目合同的种类和内容31-9-2-1涉及施工项目的合同种类详见33-1-2-2承包方式。31-9-2-2建设工程施工合同的内容根据有关工程建设施工的法律、法规，结合我国工程建设施工的实际情况，并借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同（特别是FIDIC土木工程施工合同条件），国家建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日发布了《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《施工合同文本》）。《施工合同文本》是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道施工合同和设备安装合同的样本。1．《施工合同文本》的组成《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》、附件二是《发包人供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。（1）《协议书》，是《施工合同文本》中总纲性的文件，其内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等。它规定了合同当事人双方最主要的权利和义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺。合同当事人在《协议书》上签字盖章后，表明合同已成立、生效，具有法律效力。（2）《通用条款》，是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件，有十一部分47条。它是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律、法规对承发包双方的权利义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或删除外，双方都必须履行。《通用条款》具有很强的通用性，基本适用于各类建设工程。其十一部分的内容是：1）词语定义及合同文件；2）双方一般权利和义务；3）施工组织设计和工期；4）质量与检验；5）安全施工；6）合同价款与支付；7）材料设备供应；8）工程变更；9）竣工验收与结算；10）违约、索赔和争议；11）其他。（3）《专用条款》，是由于建设工程的内容、施工现场的环境和条件各不相同，工期、造价也随之变动，承包人、发包人各自的能力、要求都不会一样，《通用条款》不可能完全适用于每个具体工程，考虑由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对《通用条款》进行的必要修改和补充，而形成的合同文件，从而使《通用条款》和《专用条款》体现了双方统一意愿。《专用条款》的条款号与《通用条款》相一致。（4）《施工合同文本》的附件，是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确，并且使得施工合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。2．施工合同文件的组成及解释顺序《施工合同文本》第2条规定了施工合同文件的组成及解释顺序。组成建设工程施工合同的文件包括：（1）施工协议合同书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）施工合同专用条款；（5）施工合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。上述合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时，按照合同争议的解决方式处理。31-9-3施工项目合同的签订及履行31-9-3-1施工项目合同的签订1．施工合同签订的原则（表31-159）施工合同签订的原则表31-159原则说明依法签订的原则·必须依据《中华人民共和国经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程合同管理办法》等有关法律、法规·合同的内容、形式、签订的程序均不得违法·当事人应当遵守法律、行政法规和社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益·根据招标文件的要求，结合合同实施中可能发生的各种情况进行周密、充分的准备，按照“缔约过失责任原则”保护企业的合法权益平等互利协商一致的原则·发包方、承包方作为合同的当事人，双方均平等地享有经济权利平等地承担经济义务，其经济法律地位是平等的，没有主从关系·合同的主要内容，须经双方经过协商、达成一致，不允许一方将自己的意志强加于对方、一方以行政手段干预对方、压服对方等现象发生等价有偿原则·签约双方的经济关系要合理，当事人的权利义务是对等的·合同条款中亦应充分体现等价有偿原则，即：·一方给付，另一方必须按价值相等原则作相应给付·不允许发生无偿占有、使用另一方财产现象·对工期提前、质量全优要予以奖励延误工期、质量低劣应罚款提前竣工的收益由双方分享等严密完备的原则·充分考虑施工期内各个阶段，施工合同主体间可能发生的各种情况和一切容易引起争端的焦点问题，并预先约定解决问题的原则和方法·条款内容力求完备，避免疏漏，措词力求严谨、准确、规范·对合同变更、纠纷协调、索赔处理等方面应有严格的合同条款作保证，以减少双方矛盾履行法律程序的原则·签约双方都必须具备签约资格，手续健全齐备·代理人超越代理人权限签订的工程合同无效·签约的程序符合法律规定·签订的合同必须经过合同管理的授权机关鉴证、公证和登记等手续，对合同的真实性、可靠性、合法性进行审查，并给予确认，方能生效2．签订施工合同的程序作为承包商的建筑施工企业在签订施工合同工作中，主要的工作程序如表31-160。签订施工合同的程序表31-160程序内容市场调查建立联系·施工企业对建筑市场进行调查研究·追踪获取拟建项目的情况和信息，以及业主情况·当对某项工程有承包意向时，可进一步详细调查，并与业主取得联系表明合作意愿投标报价·接到招标单位邀请或公开招标通告后，企业领导做出投标决策·向招标单位提出投标申请书、表明投标意向·研究招标文件，着手具体投标报价工作协商谈判·接受中标通知书后，组成包括项目经理的谈判小组，依据招标文件和中标书草拟合同专用条款·与发包人就工程项目具体问题进行实质性谈判·通过协商、达成一致，确立双方具体权利与义务，形成合同条款·参照施工合同示范文本和发包人拟定的合同条件与发包人订立施工合同签署书面合同·施工合同应采用书面形式的合同文本·合同使用的文字要经双方确定，用两种以上语言的合同文本，须注明几种文本是否具有同等法律效力·合同内容要详尽具体，责任义务要明确，条款应严密完整，文字表达应准确规范·确认甲方，即业主或委托代理人的法人资格或代理权限·施工企业经理或委托代理人代表承包方与甲方共同签署施工合同鉴证与公证·合同签署后，必须在合同规定的时限内完成履约保函、预付款保函、有关保险等保证手续·送交工商行政管理部门对合同进行鉴证并缴纳印花税·送交公证处对合同进行公证·经过鉴证、公证，确认了合同真实性、可靠性、合法性后，合同发生法律效力，并受法律保护31-9-3-2施工项目合同的履行施工项目合同履行的主体是项目经理和项目经理部。项目经理部必须从施工项目的施工准备、施工、竣工至维修期结束的全过程中，认真履行施工合同，实行动态管理，跟踪收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及时地进行调整。还应对合同履行进行预测，及早提出和解决影响合同履行的问题，以避免或减少风险。1．项目经理部履行施工合同应遵守下列规定：（1）必须遵守《合同法》、《建筑法》规定的各项合同履行原则和规则。（2）在行使权力、履行义务时应当遵循诚实信用原则和坚持全面履行的原则。全面履行包括实际履行（标的的履行）和适当履行（按照合同约定的品种、数量、质量、价款或报酬等的履行）。（3）项目经理由企业授权负责组织施工合同的履行，并依据《合同法》规定，与业主或监理工程师打交道，进行合同的变更、索赔、转让和终止等工作。（4）如果发生不可抗力致使合同不能履行或不能完全履行时，应及时向企业报告，并在委托权限内依法及时进行处置。（5）遵守合同对约定不明条款、价格发生变化的履行规财，以及合同履行担保规则和抗辩权、代位权、撤销权的规则。（6）承包人按专用条款的约定分包所承担的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。（7）承包人不得将其承包的全部工程倒手转给他人承包，也不得将全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，这是违法行为。工程转包是指：承包人不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将其承包的全部工程、或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人；或将工程的主要部分、或群体工程的半数以上的单位工程倒手转给其他施工单位；以及分包人将承包的工程再次分包给其他施工单位，从中提取回扣的行为。2．项目经理部履行施工合同应做的工作：（1）应在施工合同履行前，针对工程的承包范围、质量标准和工期要求，承包人的义务和权力，工程款的结算、支付方式与条件，合同变更、不可抗力影响、物价上涨、工程中止、第三方损害等问题产生时的处理原则和责任承担，争议的解决方法等重要问题进行合同分析，对合同内容、风险、重点或关键性问题做出特别说明和提示，向各职能部门人员交底，落实根据施工合同确定的目标，依据施工合同指导工程实施和项目管理工作。（2）组织施工力量；签订分包合同；研究熟悉设计图纸及有关文件资料；多方筹集足够的流动