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企业法律风险防范 字体：大中小打印：省纸版清晰版自定义 有限责任公司发起协议的法律风险及防范发起协议是指各发起人之间关于公司在设立过程中的出资情况、违约责任、权利义务等事项达成的合议。发起协议是公司顺利设立的保证，也是公司设立不能时责任承担的依据。发起协议一般包括：拟设立公司注册资本总额、各发起人的出资额、出资方式及时间、在设立过程中各设立人的权利义务、设立过程中与第三人签订合同时以谁的名义签订及合同责任的承担、还有公司设立不能时公司设立费用及债务承担等等。由于有限责任公司的发起人大部分是彼此熟悉互相信任的人，有些情况下根本就没有发起协议或协议约定不明确或约定违法，这就为以后纠纷埋下隐患。实践中，各发起人往往只憧憬公司未来的辉煌，很少考虑设立过程中出现的问题及设立不成后果。一旦公司不能成立，由于没有先前协议的约定，各发起人之间难免互相推诿责任，互相责难，都不想承担公司设立过程中产生的责任，最后对簿公堂，公司不但没有成立而且朋友也没得做。如果在发起协议中对彼此的权利义务作了明确约定，大家都依约办事，按约承担责任，这种情况就很难发生。当然发起协议约定的内容不能违反法律的规定，否则就会被视为无效条款，可能会导致公司不能成立。另外，为了保证拟设立公司的利益，在设立协议中应当约定各设立人的保密义务及违反保密义务的责任。律师提示：1、公司在设立过程中一定要签订发起协议；2、发起协议要明确发起人出资义务，详尽发起人违约责任；3、最好在协议中签订保密条款并约定违约责任。公司设立的法律风险一、公司形态选择的法律风险及防范公司法律形态，是指《公司法》所确定的公司的组织存在形式。我国公司法只规定了两种公司的法律形态：有限责任公司和股份有限责任公司。这两种公司法律形态没有绝对的优劣之分，只是各自侧重点不同：有限责任公司侧重的是人与人之间的信任、组合即公司的人合性；而股份有限责任公司则侧重的是资本之间的赤裸组合即公司的资合性。所以公司法对两种公司的设立要求也是不一样的。对于公司发起人而言，选择何种公司法律形态，应视发起人的实际情况而定，不要盲目选择。一、资金不足盲目选择公司法律形态我国的公司法规定：有限责任公司的最低注册资本额为3万元；股份有限公司的最低注册资本额为500万元。有的发起人认为股份有限责任公司是公司的最高形式，可以很快的发展自己，但同时却忽略了资金不足的现实状况。于是就采取虚假出资、虚假验资、抽逃注册资金等非法设立行为。孰不知，无论公司设立与否，都存在巨大的法律风险。因股份有限责任公司设立过程很复杂，如公司没有成立，那设立过程中会产生大量的费用，以上行为发起人会“损金折银，未成一事”；如果公司成立，以上行为发起人又面临着对其他股东、对公司、对公司的债务人的赔偿，同时还可能因抽逃注册资本、虚假出资遭受“牢狱之灾”。根据我国刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登记，情节严重的，最高可被判处3年有期徒刑，同时可以并处注册资本金5%的罚金。有限责任公司的设立也要根据自己的实际情况设立，不要虚假扩大自己的注册资金，否则可能面临同样的结果。页码，1/18法律实务大讲堂网上辅导《企业法律风险防范》（刘永斌老师主讲）2010-4-24=0101二、人数不足盲目选择公司法律形态我国公司规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限责任公司股东应当有2人以上200人以下为发起人，同时现行公司法已认可一人公司的法律地位。由于在注册资本金等方面，对一人公司的要求要比普通有限责任公司严格很多，因此，仍然有很多发起人虚拟出资人数或找人做“名义股东”，申请设立普通有限责任公司或者股份有限责任公司。这样做也存在很大的法律风险：一是企业可能不被批准设立；二是“名义股东”将来可能要“见利忘义，见钱眼开”。律师提示：1、选择公司形态时，发起人一定要明白公司设立之初是“人合”占优还是“资合”占上风；2、发起人一定要量力而行，不要盲目追求某种公司法律形态；3、发起人一定要遵守法律的规定设立公司。发起人出资形式的法律风险及防范出资形式是指在公司设立过程中，发起人用什么当作资本作对公司的投资的表现形式。发起人对出资形式的选择是关系公司是否成立的关键。一、出资形式的选择1、《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。新的公司法扩大了股东出资的范围，但出资风险也随之增大。同时法律并不是无限制的扩大出资范围。比如出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉等作价出资等等，更不能以“干股”的形式出资。2、出资形式之间比例2005年公司法修订前，对出资比例限制比较死，基本上都是货币出资，知识产权作价最多不能超过百分之二十；而修订后的公司法对此作了较大修改，对货币出资作出最低不能低于总出资额百分之三十的限制，这样使公司的出资更加灵活，公司成立条件也相对降低。如果出资形式选择不当或不符合公司法规定的出资比例，公司将面临着设立不能的风险。二、出资形式变更有的发起人在公司设立过程中对出资形式、出资数额进行变更，比如将货币出资变更为非货币出资，那么就会导致设立费用和设立时间就会增加，设立程序更加繁琐，同时还有可能非货币出资不被法律认可，将会导致公司设立不能等等。所以发起人在设立公司时，一定要对出资形式作出明确约定，并对改变出资形式的责任承担作出约定。公司设立时出资履行过程的法律风险及防范出资履行，是指在公司设立时，发起人为取得股份或股权，根据发起协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或者其他非货币财产权利的行为。根据我国法律的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以非货币财产出资的，要办理相应的评估及过户手续。货币出资只要如实验资、按时出资一般不会产生什么法律风险。而非货币出资过程常常出现很多问题。现在仅以《公司法》列举的四种出资做下分析：1、货币出资。股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。同时要符合“货币出资总额不低于全部资本总额30%”的规定。2、实物出资。实物出资就是民法上所说的物，包括一切具有可估性、可转让性的有财产价值的物。无论公司是否需要，只要股东协商同意即可。实物出资所转让的一般是物的所有权，根据物权原理，动产物权的转移以交付为要件，不动产物权的转移以登记为要件。这就要求如果股东以实物出页码，2/18法律实务大讲堂网上辅导《企业法律风险防范》（刘永斌老师主讲）2010-4-24=0101资，就要明确交付、登记的时间以及交付不能时要承担的责任。3、知识产权出资。新《公司法》将原来“工业产权”改为“知识产权”，扩大了出资范围，将“著作权”也纳入其中。在知识产权出资时，因其具有人身性、财产性双重特征，所以要约定明确所转让的是知识产权的所有权还是使用权，如是使用权，使用年限、使用期间的创新归属等等也要约定明确。同时也约定转让登记的时间及转让不能时应承担的责任。4、土地出资。土地出资时要注意所出资的是土地的使用权而不是所有权；另外要注意：集体土地使用权是不能作为出资的；划拨的土地也是不可以出资的（除非交足土地出让金后）；被抵押、冻结的等等被设有他物权的及被法院采取强制措施的土地都是不可作为出资的。同时要约定使用权转移登记时间及出资不能时承担的责任。律师提示：1、货币出资不低于注册资本总额的百分之三十；2、非货币出资一定要评估；3、根据不同的出资形式办理交付、过户、登记等手续。公司章程制定中的法律风险防范公司章程是公司必备的由公司发起人制订的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。它是公司成立的必备法律文件，是公司有效运行的重要基础，是公司活动的根本准则。然而实践中有相当一部分企业不重视公司章程的制定，只是简简单单地照抄公司法的规定，从而导致章程的可实用性、可操作性不强，容易导致公司僵局（如股东会僵局、董事会僵局、表决权僵局及否决权僵局等），以致于出现公司无法正常运转的法律风险。我们如何才能制定一个好的公司章程来防范因章程而引发的法律风险呢？笔者认为应把握好两个原则：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。《公司法》规定，公司章程应当载明下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司的经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。针对以上公司章程内容，笔者试从以下几个方面来做解析：一、对股东出资方式、出资额及出资时间要明确并约定违约责任。《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。公司章程中应针对不同的出资方式约定具体的出资时间及未及时出资、未出资的违约责任。二、对《公司法》未规定的公司组织机构的产生、职权要作明确规定。有限公司的组织机构有：股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构。各组织机构的产生及职权除《公司法》规定外还有一部分需要章程来规定：如董事长、副董事长的产生办法；董事的任期；股东会定期会议的召开；聘用、解聘会计师事务所等等。如果在章程中对此不进行详细的约定，在企业运营过程中可能会出现公司运转混乱的情形，从而影响公司健康、快速地发展。三、对《公司法》规定的公司组织机构的职权及职权的行使进行细化。《公司法》对股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构的职权及其行使作了概括性的规定，但有的规定可操作性不强，这就有待于章程对其进一步明确规定。四、公司法定代表人的选择原《公司法》规定：董事长为公司的法定代表人。而新《公司法》将法定代表人的选择权赋予了公司章程。由公司章程从董事长、执行董事或经理中择其一并依法登记。另法定代表人还可以变更，但也要依法进行变更登记。五、充分利用公司章程规定高于法律规定条款（以有限公司为例）。1、股东会会议公司法第42条规定“召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东；但是，公司章程页码，3/18法律实务大讲堂网上辅导《企业法律风险防范》（刘永斌老师主讲）2010-4-24=0101另有规定或者全体股东另有约定的除外。”此条“但书”规定赋予了公司章程高于法律规定的效力，赋予了股东召开股东大会提前通知时间的灵活性。鉴于此，不同公司根据自己公司的特点可以自由约定召开股东大会提前通知的时间，同时也应当将通知的主体、通知的程序、以及通知的方式进行约定。2、股东会会议议事规则公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”因有限公司是“人合”与“资合”的统一体。有的公司“人合”性强一点，有的公司“资合”性强一点，所以公司法就将股东如何行使表决权交给了公司的股东，由股东自己协商。只有在章程没有规定的情况下，才适用法律的规定。所以不同的公司根据自己不同的情况，在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“股资”行使表决权权或是其他方式。3、股权转让公司法第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在