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第一章概述§1.1房地产开发、建设与经营活动中有关各方的相互关系及其性质一、房地产开发、建设与经营活动中有关各方的相互关系房地产项目的开发、建设与经营是一项复杂的、综合性很强的活动，包括土地开发、工程勘察设计、工程施工等等，仅靠房地产开发商自身的能力不可能完成所有的任务，因此必然需要其他单位与组织的参与和协作，才能完成整个项目的开发活动。从房地产项目的开发前期、工程建设到经营阶段，房地产开发商所要面对的参与、协作的单位和组织机构是非常多的，比如政府、咨询机构、勘察设计单位、施工企业、监理公司、物业管理企业、房地产购买者等等，除此之外，因房地产开发需要投入大量的资金，因此通常房地产开发商还需要向银行贷款，从而银行（金融机构）也要介入到房地产项目的开发建设过程中去。在过去的计划经济条件下，工程的投资主体是单一的，即由政府负责投资，其建设也主要靠行政手段执行。随着市场经济体制的建立，项目投资主体的多元化，项目的建设也逐步由市场来进行，即由房地产开发商从市场上选择满意的承包商来完成工程建设任务。在这种情况下，为了有效地保障双方的利益，一般当事人之间要订立合同，通过合同的法律约束力约束双方的行为，从而最终达到各自的目的。因此，在房地产项目开发过程中，房地产开发商需要和各个参与单位签订合同，可以说，整个项目的开发建设就是一个不断签订合同的过程。图1.1反映了在房地产项目的开发过程中（最常见的分散平行发包模式下），房地产开发商所要涉及到的主要参与方，以及各方之间的相互关系。注：双向箭头表示直接的合同关系、单向箭头表示间接的合同关系二、房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的相互关系的性质房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。特别要注意的是监理方与咨询单位、勘察设计单位、施工方、材料设备供应商不签订合同，不存在直接的合同关系，但作为房地产开发商授权的工程监督管理者有权对这几方（主要是施工方与材料设备供应单位）进行监督管理，我们把它们之间的关系称为间接的合同关系。这一间接的合同关系是通过两类合同形成的，一是房地产开发商与监理方签订的建设工程委托监理合同，在此合同中明确赋予监理方监督管理的权限；一是房地产开发商与咨询单位、勘察设计单位、施工方、材料设备供应商签订的合同，在此类合同中规定承包方有义务接受监理方的监督管理。这两类合同中监理工程师的权利应具一致性，这是监理工程师对项目进行有效管理的前提条件。§1.2合同管理在房地产开发、建设与经营活动中的主要职能由于房地产开发商在项目的开发建设过程中需要和众多的组织机构和单位签订合同，因而如何签订完善的合同、更好地履行合同，如何处理各个合同之间错综复杂的关系，以保障自身的最大利益，就显得非常重要。为此，房地产开发商应设立专门的合同管理部门，组织专业的合同管理人员进行有效的合同管理。合同管理的具体职能主要表现在以下几个方面：1、合同确立了房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间在技术、管理、组织方面的协作关系，房地产商品生产、土地使用权、房地产商品买卖及服务方面的交易关系，并将这些关系建立在法律的基础上。通过合同管理能够有效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基础上。2、合同有助于明确房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的权利、义务与责任界面。如：政府、土地所有者、土地使用权所有者、房地产投资者/开发商、房地产商品购买/租赁方、房地产商品销售代理商、银行/其它金融机构、专业物业管理、工程监理、工程建设（勘察、设计、施工）等各方之间的权利、义务与责任界面。3、合同管理有助于有效地处理房地产开发、建设与经营活动过程中有关各方所发生的纠纷，特别是房地产商品销售、租赁及物业管理过程中所发生的纠纷。第二章房地产项目所涉及的主要合同类型及其特点§2.1房地产开发项目所涉及的主要合同类型房地产开发、建设与经营过程中涉及到的合同是非常多的，根据各个合同的性质大致可以分为四种类型：地产类合同、建设工程类合同、房产类合同、物业管理类合同。一、地产类合同地产类合同是指因土地的出让、转让、租赁、抵押等行为而签订的合同。主要包括以下几种合同：1、国有土地使用权出让合同2、国有土地使用权转让合同3、国有土地使用权租赁合同此外，地产类合同还包括国有土地使用权抵押合同、国有土地使用权赠与合同、集体土地征用安置补偿协议等等。二、建设工程类合同建设工程类合同在工程项目的设计与实施阶段订立，主要包括下列3种合同：1、建设工程勘察、设计合同2、建设工程施工合同3、建设工程委托监理合同此外，建设工程类合同还包括建设工程装修合同。三、房产类合同房产类合同主要在项目建设完成后签订，房屋拆迁安置补偿合同虽然是在项目的土地开发阶段订立的，但由于其具有和其它房产类合同相似的性质，因而也将其归为一类。房产类合同主要包括以下4种合同：1、商品房预售合同2、商品房买卖合同3、房屋租赁合同4、房屋拆迁安置补偿合同房产类合同还包括房屋抵押合同、房屋赠与合同、房屋保险合同、房屋修缮合同等等。四、物业管理类合同物业管理类合同是在房地产经营阶段签订的，主要包括以下3种合同：1、物业管理委托合同2、业主公约3、业主委员会章程以上为房地产开发商在项目的开发、建设与经营过程中所涉及到的主要合同类型，除此之外房地产开发商还可能会签订其他合同，如房地产项目合作开发合同、房地产项目转让合同、房地产估价合同、房地产代理销售合同、房地产开发物资购销合同、房地产项目借款合同等等，由于这些合同很难归为以上四种合同类型中，因此统称为综合性合同。2.2.1房地产开发项目所涉及的地产类合同的特点一、国有土地使用权出让合同（一）概念国有土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者之间就出让城市国有土地使用权所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。国有土地使用权出让合同具体分为三种类型：国有土地使用权（宗地）出让合同，国有土地使用权（成片开发土地）出让合同和划拨土地使用权补办出让合同。（二）特点1、国有土地使用权出让合同的出让方是地方人民政府，具体由人民政府的土地管理部门作为合同的出让方。2、地方人民政府通过国有土地使用权出让合同出让的只是城市国有土地使用权。通过该合同出让的城市国有土地的地下资源、埋藏物、隐藏物及市政共用设施均不包括在出让范围内。3、土地使用权出让合同的标的是城市国有土地。农民集体所有的土地必须依法征用为国有土地后，才能出让。4、通过国有土地使用权出让合同出让的一般是未进行开发和未进行基础设施建设，不能直接作为建设用地的城市国有土地。5、国有土地使用权出让合同中对土地使用者的限制条件为强制性法律规范，土地使用者对这些限制条件没有讨价还价的余地，必须遵守。6、国有土地使用权出让合同必须采用书面形式。二、国有土地使用权转让合同（一）概念国有土地使用权转让合同是土地使用者与国有土地使用权受让人就国有土地使用权的转移（含出售、交换和赠与等）所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。根据国有土地使用权转让的形式不同，国有土地使用权转让合同具体可以分为：国有土地使用权出售合同、国有土地使用权交换合同和国有土地使用权赠与合同。（二）特点1、国有土地使用权转让合同所确立的是平等主体之间的民事法律关系。2、国有土地使用权转让合同的订立必须以同一国有土地的出让合同的有效成立为前提。3、通过国有土地使用权转让合同进行土地使用权转让时，原土地使用权者与国家订立的国有土地使用权出让合同及附件中所确立的权利义务关系将全部转移给新的国有土地受让人。4、国有土地使用者通过国有土地使用权转让合同进行土地使用权转让时，其地上建筑物、其它附着物所有权随之转让。国有土地使用者转让地上建设物、附着物所有权时，国有土地使用权也随之转让。国有土地使用者将该国有土地上的建筑物分层、分套转让所有权时，该建筑物占用范围内的国有土地使用权整体不可分割，而房地产受让人则以分层、分套建筑物的建筑面积取得相应比例的土地使用权。因此，通过国有土地使用权转让合同转让国有土地使用权，具体可分为国有土地使用权单独转让和连带转让。【根据物权法定原则，物权的设定、内容、转让方式等应根据法律规定进行，根据《物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第二十三条：土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。当事人违背物权法定原则及上述规定，自行约定单独转让土地使用权的，该约定无效，实践中，也无法在土地管理部门办理过户登记。】5、国有土地使用权转让合同的期限受法律严格约束。6、国有土地使用权出让合同必须采用书面形式。三、国有土地使用权租赁合同（一）概念国有土地使用权租赁合同是国有土地使用权人与国有土地使用权承租人就国有土地使用权随同地上建筑物、其它附着物在特定期限内使用、收益、租金支付等事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、国有土地使用权租赁合同所确立的是平等主体之间的民事法律关系。2、国有土地使用权租赁合同的订立必须以同一国有土地的出让合同的有效成立为前提。3、国有土地使用权租赁合同所确立的合同关系，并不导致出租人（国有土地使用权人）国有土地使用权的转移。国有土地使用权出租期间，出租人仍必须履行国有土地使用权出让合同中规定的出租人的义务。通过国有土地使用权租赁合同出租其使用权的国有土地一般仅限于通过有偿方式获得的。通过非有偿方式（如：划拨）获得其使用权的国有土地如果需要出租，则需要办理相关的手续（经国家土地管理部门批准或向其缴纳土地出让金）。4、通过国有土地使用权租赁合同出租国有土地必须满足一定的条件，如合同应采用书面形式，不得违反国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。2.2.2房地产开发项目所涉及的建设工程类合同的特点一、建设工程勘察、设计合同（一）概念建设工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的勘察、设计任务而确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。（二）特点1、建设工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及与拟承揽其勘察、设计任务相适应的资质等级的勘察设计单位。2、建设工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与其《工程勘察证书》、《工程设计证书》中规定的承揽工程勘察、设计任务的专业范围、性质领域相适应。我国建设工程按专业性质、领域不同，分为：石油、钢铁、建材、机械等23类。3、建设工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的建设程序。如《中华人民共和国合同法》规定：国家重大建设项目的建设工程合同（包括工程勘察设计合同），应当按照国家规定的程序（建设程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。4、建设工程勘查、设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任。根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》的有关规定，工程勘察、设计合同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设计费用外，必须赔偿发包人的损失。二、建设工程施工合同（一）概念建设工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。（二）特点1、建设工程施工合同的承包人必须是具有与拟承揽其工程建造任务相适应的《资质等级证书》和安全生产能力。2、建设工程施工合同的承包人拟承揽的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必须与其《法人营业执照》、《资质等级证书》中规定的承揽工程建造任务的专业范围、性质领域相适应。3、由于建设项目建设工程的特点，导致建设工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂，条