第7章建设工程施工合同管理_2

第7章建设工程施工合同管理•1.施工合同的分析与控制•2.施工合同的变更管理•3.施工合同的风险管理•4.施工合同的监督管理7.1施工合同的分析与控制•7.1.1施工合同的分析•1）施工合同概念•施工合同分析是指从执行的角度分析、补充、解释施工合同，将施工合同目标和施工合同规定落实到施工合同实施的具体问题上和具体时间上，用以指导具体工作，使施工合同符合日程工程管理的需要。•2）施工合同分析的作用（1）分析施工合同漏洞、解释争议内容（2）分析施工合同风险、制定风险对策（3）分解施工合同工作并落实施工合同责任（4）进行施工合同交底，简化施工合同管理工作•3）施工合同的要求（1）准确客观：施工合同分析的结果应准确、客观地反映合同内容。（2）简明清晰：施工合同分析的结果必然采用使不同层次的管理人员、工作人员都能够接受的表达方式。（3）协调一致：施工合同双方及双方的所有人员对施工合同的垃圾应一致。（4）全面完整：施工合同分析不能只观大略，应全面对全部的施工合同文件进行解释。•4）施工合同分析的内容（1）施工合同总体分析与施工合同结构分解（2）施工合同的缺陷分析（3）施工合同的风险分析及施工合同交底•2.施工合同的总体分析与结构分解•1）施工合同的总体分析：施工合同总体分析的主要对象是施工合同协议书和施工合同条件。•2）施工合同结构分解是指按照系统规定规则和要求将施工合同对象分解成互相独立、互相影响、互相联系的单元。•（1）保证施工合同条件的系统性和完整性•（2）保证各分解单元间界限清晰、意义完整、内容大体上相当。•（3）易于理解和接受，便于应用•（4）便于按照项目的组织分工落实施工合同工作和施工合同责任•3.施工合同缺陷的补充和解释•1）漏洞补充：约定补充、解释补充、法定补充•2）歧义解释：对内容表达不清楚的施工合同进行正确的解释。•4.施工合同的工作分析及施工合同的交底•1）施工合同工作分析：•（1）工程项目的结构分解•（2）技术会审工作•（3）工程实施方案、总体计划和施工组织计划•（4）工程详细的成本计划•（5）施工合同工作分析•2）施工合同交底：（1）工程的质量、技术要求和实施中的注意点（2）工期要求（3）消耗标准（4）施工合同事件之间的逻辑关系（5）各工程小组（分包商）责任界限的划分（6）完不成责任的影响和法律后果7.1.2施工合同控制•1）施工合同的进度控制•（1）施工准备阶段的进度控制•（2）施工阶段的进度控制•（3）竣工验收阶段的进度控制•2）施工合同的质量控制•（1）标准、规范和图纸•（2）材料设备供应的质量控制•（3）施工企业的质量控制•（4）工程验收的质量控制•（5）工程竣工验收•（6）工程保修•3）施工合同的投资控制•（1）施工合同价款•（2）工程预付款•（3）工程款支付•（4）变更价款的确定•（5）施工中涉及的其他费用•（6）工程竣工结算•（7）质量保修金•（3）工程款支付：•a.工程量的确认：承包商向工程师提交已完工程量的报告；工程师的计量•b.工程款结算方式：按月结算；竣工后一次结算；分段结算•（4）变更价款的确定•（5）施工中涉及的其他费用：•a.安全施工方面的费用•b.专利技术及特殊工艺设计的费用•c.文物和地下障碍物（6）工程竣工结算：a.承包人递交竣工决算报告及违约责任b.发包人的核实和支付（7）质量保修金：a.质量保修金的支付：不超过合同价款的3%b.质量保修金的结算与返还1.工程施工中为什么要设置工程预付款1）施工合同的支付程序中是否有预付款，取决于工程的性质、承包工程量的大小以及发包人在招标文件的规定。2）预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难，提前给付一笔款项。所以在我国又叫预付备料款。3）根据《施工合同示范文本》实行工程预付款的，应在专用条款内应约定预付款总额、一次或分阶段支付的时间及每次付款的比例（或金额）、扣回的时间及每次扣回的计算方法、是否需要承包人提供预付款保函等相关内容。7.2施工合同的变更管理•7.2.1合同变更的起因（1）业主新的变更指令，对建筑的新要求（2）由于设计人员、监理人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图。（3）工程环境的变化，预订的工程条件不准确要求实施方案或实施计划变更（4）由于产生新技术和知识，有必要变更（5）政府部门对工程新的要求（6）由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。7.2.2合同变更的影响（1）导致设计图纸、成本计划和支付计划、工期计划、施工方案、技术说明、和适用的规范等定义工程目标和工程实施情况的各种文件作相应的修改和变更。（2）引起合同双方、承包商的工程小组之间、总承包商和分包商之间合同责任的变化（3）有些合同变更还会引起已完工程的返工、现场工程施工的停滞、施工秩序被打乱及已购材料出现实施。7.2.3合同变更的范围•FIDIC施工合同条件工程变更内容：（1）改变合同中所包括的任何工作的数量（2）改变任何工作的质量和限制（3）改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸（4）删减任何工作（5）任何永久工程需要的附加工作、工程设备、材料或服务（6）改动工程的施工顺序或时间安排•我国施工合同示范文本的设计变更包括：•（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸•（2）增减合同中约定的工程量•（3）改变有关工程的施工时间和顺序•（4）其他有关工程变更需要的附加工作7.2.4工程变更的程序•1）提出工程变更要求•（1）监理工程师提出变更•（2）承包商提出变更•（3）业主提出工程变更•2）监理工程师的审查和批准：对工程的任何变更，无论是哪一方提出的，监理工程师都必须与项目业主进行充分的协商，最后由监理工程师发出书面变更指示。•3）编制工程变更文件，发布工程变更指示（1）工程变更指令（2）工程变更指令的附件•4）承包商项目部的合同管理负责人员向监理工程师发出合同价款调整或工期延长的意向调整（1）由承包商将变更工作所涉及的合同款变化量或变更费率或价格及工期变化量的意图通知监理工程师（2）由监理工程师将其改变费率或价格的意图通知承包商•5.工程变更价款和工期延长量的确定工程变更价款的确定原则：（1）如监理工程师认为适当，应以合同中规定的费率和价格进行计算（2）如合同中未包括适用于该变更工作的费率和价格，则应在合理的范围内使用合同中的费率和价格作为估价的基础。（3）如监理师认为合同中没有适用于该变更工作的费率和价格，由工程师与业主和承包商协商后确定合适的费率和价格。（4）如未能达成一致意见，由监理师确定他认为合适的费率和价格，并通知承包商和业主。•6.费用支付及工期补偿•如果承包商已按工程师的指示实施变更工作，工程师应将已完成的变更工作或已部分完成的变更工作的费用，加入合同总价中，将同意延长的工期加入合同工期。7.3施工合同的风险管理•7.3.1施工合同风险的概念•工程项目的立项，分析和实施的全过程，都存在不能预先确定的内部和外部的干扰因素，这种干扰因素称为工程风险。•1）合同条文存在的风险•2）合同履行存在的风险7.3.2施工合同风险的主要表现形式•1）采用固定价格合同带来的风险：价格风险、工作量风险•2）工程款支付条款中的风险•3）标准不明确所带来的风险•4）合同文件不一致所带来的风险•5）工程变更风险7.3.3合同风险防范的基本措施•1）施工合同谈判前，施工企业应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订立，并实施监督、管理、控制。•2）合同谈判或投标时，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。•3）实行全过程全方位的合同履行管理•4）合理转移风险•5）实行合同担保•案例：上海某工地建造一幢大厦，业主投保了建筑工程一切险。因该地区河浜密集，浅层土质不均匀，使基坑多次坍塌，造成近百根桩游离，直接经济损失上百万元，业主向保险公司索赔。•经保险公司查勘，认定事故由自然因素造成，属于保险责任范围内，因此及时进行了赔偿。7.4施工合同的监督管理•施工合同的监督管理是指行政主管机构、金融机构、承发包单位、监理单位通过法律、行政等手段对工程活动进行管理的行为。•1）国家机关及金融机构对施工合同的监督管理•2）建设工程施工合同当事人及监理单位对施工合同的管理。7.4.2不可抗力、保险和担保的管理•1.不可抗力•1）不可抗力的范围：合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。•2）不可抗力发生后双方的工作：承包人在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失；发包人协助承包人采取措施。•3）不可抗力的承担（1）工程本身的损害、导致第三方人员伤亡和财产损失以及运到施工场地的材料设备的损害由发包人承担（2）承发包双方伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用（3）承包人机械设备损害由承包人承担（4）停工期间承包人应工程师要求留在工地的人员费用由发包人承担（5）工程所需清理修复费用由发包人承担（6）延误的工期应当顺延•2）保险•（1）工程开工前，建设工程施工场地内的发包人员及第三方人员的保险由发包人承担•（2）承包人必须为从事危险作业的人员办理意外伤害险，并为施工场地内自有人员办理保险•（3）运至施工现场的材料设备由发包人办理保险•3）担保•（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。•（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同的规定履行自己的各项业务7.4.3工程的转包与分包•1）工程转包：不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为•2）工程分包：经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承担的工程中承包部分工程的行为。•（1）分包合同的签订•（2）分包合同的履行7.4.4违约责任•1.发包人违约•1）发包人的违约行为•（1）发包人不按时支付预付款•（2）发包人不按合同约定支付工程款•（3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款•（4）发包人其他不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况•2）发包人承担违约责任的方式•（1）赔偿损失•（2）支付违约金•（3）顺延工期•（4）继续履行•2.承包人违约•1）承包人的违约行为：•（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工•（2）因承包商原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。•（3）其他承包商不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况•2）承包人承担违约责任的方式•（1）赔偿损失•（2）支付违约金•（3）采取补救措施•（4）继续履行•3.担保方承担责任•在施工合同中，一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应责任。7.4.5合同争议的解决•1）施工合同争议的解决方式•（1）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁•（2）向有管辖权的人民法院起诉•2）争议发生后允许停止履行合同的情况：•（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工。•（2）调解要求停止施工，且为双方接受。•（3）仲裁机关要求停止施工•（4）法院要求停止施工7.4.6合同解除•1.可以解除合同的情形：1）合同的协商解除；2）发生不可抗力时合同的解除；3）当事人违约时合同的解除•2.当事人一方主张解除合同的程序•3.合同解除后的善后处理•要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。•要约的条件：•1.要约人应是具有缔约能力的特定人2.要约的内容须具体、确定3.要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束4.要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人5.要约应以明示方式发出6.要约必须送达于受要约人•要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。•合同订立的程序可分为要约和承诺两个阶段。•承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据习惯或