第一章建设工程合同管理法律基础

建筑工程合同管理与索赔任课教师：刘亮使用教材《建设工程合同管理》中国建设监理协会编写知识产权出版社主要参考书1.《工程合同管理》杨平、陶学明等主编人民交通出版社2.《建设工程合同管理与索赔》成虎编著东南大学出版社3.《中华人民共和国合同法》法律出版社4.《建设工程合同管理》李启明编著中国建筑工业出版社西华大学建筑与土木工程学院刘亮学好《建筑工程合同管理与索赔》课程有什么用？1.工作需要2.相关注册考试全国一级（二级）建造师全国注册监理工程师全国注册造价师西华大学建筑与土木工程学院刘亮目录第一章建设工程合同管理法律基础第二章合同法律制度第三章建设工程招标管理第四章建设工程委托监理合同第五章建设工程勘察设计合同管理第六章建设工程施工合同管理第七章FIDIC合同条件下的施工管理第八章建设工程施工索赔西华大学建筑与土木工程学院刘亮第一章建设工程合同管理法律基础1.1建设工程合同管理概述1.2合同法律关系1.3合同担保1.4工程保险1.5合同的公证和鉴证法律制度西华大学建筑与土木工程学院刘亮合同旧称为契约，是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。西华大学建筑与土木工程学院刘亮(一)西周时期的合同西周时期的交易活动已经十分活跃，这在当时的青铜器铭文中有不少记载。如《矢人盘铭》记录了因违约引起的合同纠纷，也记录了对当事人赔偿责任的追究。西华大学建筑与土木工程学院刘亮西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。“傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人持右卷。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。西华大学建筑与土木工程学院刘亮“质剂”是商品交易的买卖合同，也是处理买卖交易纠纷的法律依据。在形式上“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，使用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却是完整的。西华大学建筑与土木工程学院刘亮“书契”有广义与狭义之分，广义“书契”指一般文字或文书，狭义“书契”专指合同。西华大学建筑与土木工程学院刘亮(二)秦代的合同秦代书面合同的形式分左右两部分，合同关系中债权人“操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等。西华大学建筑与土木工程学院刘亮（三）汉代的合同1．买卖合同汉朝的买卖合同被称为“券书”。从汉朝法律中可以发现，凡土地和属个人所有财物，均可自行买卖，成交之后订立合同。2．借贷合同西华大学建筑与土木工程学院刘亮（四）唐代的合同1.买卖合同：唐代的买卖合同分为不动产（土地）和动产（奴婢、牲畜）两类2.借贷合同西华大学建筑与土木工程学院刘亮（五）宋代的合同1.买卖合同2.典卖合同典卖，又称“活卖”，是在一定的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在限定的时间内不回赎，则成绝卖。绝卖是所有权转移后永不回赎。西华大学建筑与土木工程学院刘亮（六）明代的合同出现中国古代最早的合伙合同的契式。民国时期以后，中国的合同传统并无大的改变，特别是缺少违约责任条款，而违约责任条款则是西方合同的重要内容。西华大学建筑与土木工程学院刘亮什么是合同？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（教材P21）西华大学建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。特别是工程项目，标的大、履行时间长、协调关系多，合同尤为重要。因此，建筑市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单位、施工单位、咨询单位、监理单位、材料设备供应单位等都要依靠合同确立相互之间的关系。西华大学建筑与土木工程学院刘亮1.1建设工程合同管理概述业主政府银行勘察单位物管公司设计单位咨询公司科技机构保险公司用户供应商承包商项目全寿命周期中的合同主体......业主承包商咨询合同贷款合同勘察/设计合同监理委托合同采购供应合同工程保险合同材料设备运输合同科技开发合同材料设备采购合同流动资金贷款合同保险合同仓储保管合同设备租赁合同工程分包合同国际工程承包合同FIDIC运输合同开发商土地征用与出让(成批/宗地)合同拆迁安置及拆迁承包合同供用水/电/气等合同房屋租赁与销售合同工程施工承包合同如果变成工程建设中的合同关系代理销售合同物业管理合同规范建设工程合同，不但需要规范合同本身的法律法规的完善，也需要相关法律体系的完善。目前，我国这方面的立法体系也已基本完善。西华大学建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系1、合同法7、劳动法2、招标投标法8、仲裁法3、建筑法9、民事诉讼法4、民法通则10、刑法5、担保法11、安全生产法6、保险法西华大学建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系1、合同法（建设工程合同（工程勘察、设计、施工合同）、委托合同（委托监理合同））2、招标投标法（工程建设项目包括勘察、设计、施工、监理及设备、材料等的采购必须进行招标）3、建筑法（国家推行建筑工程监理制度）西华大学建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系行政法规建设工程质量管理条例（国务院令第279号）建设工程安全生产管理条例（国务院令第393号)）中华人民共和国招标投标法实施条例西华大学建筑与土木工程学院刘亮二、建设工程合同管理的任务1、发展和完善建筑市场2、推进建筑领域的改革3、提高工程建设的管理水平4、避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪西华大学建筑与土木工程学院刘亮三、建设工程合同管理的方法1、严格执行建设工程合同管理法律法规2、普及相关法律知识，培训合同管理人才3、设立合同管理机构，配备合同管理人员4、建立合同管理目标制度5、推行合同示范文本制度西华大学建筑与土木工程学院刘亮案例分析：广蓄现象说明了什么？“广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程---广州抽水蓄能电站工程。业主：为“广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电十四局。工程：优质高速完成，用了4年7个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。西华大学建筑与土木工程学院刘亮其它国家同类项目一般用6~8年时间。但是该工程从1988年签订合同以来，由于物价上涨，工程异常艰巨，从1988.6~1991.12月，承包商实际亏损9248万元，预计后期还将会亏损2020万元，总计达1.1268亿元。双方达不成一致，引发了一场“广蓄现象”的大讨论。西华大学建筑与土木工程学院刘亮1.2合同法律关系1.2.1合同法律关系的构成1.2.2合同法律关系的产生、变更与消灭1.2.3代理关系西华大学建筑与土木工程学院刘亮一、合同法律关系的构成概念：合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系要素：包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容西华大学建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系主体：是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织西华大学建筑与土木工程学院刘亮1.自然人指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。解释：民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。西华大学建筑与土木工程学院刘亮2.法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备条件：(1)依法成立。(2)有必要的财产或经费。(3)自己的名称、组织机构和场所。(4)能够独立承担民事责任。西华大学建筑与土木工程学院刘亮3.其他组织主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。西华大学建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系的客体：指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。西华大学建筑与土木工程学院刘亮1.物法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等西华大学建筑与土木工程学院刘亮2.行为法律意义上的行为是指人的有意识的活动。如勘察设计、施工安装等。西华大学建筑与土木工程学院刘亮3.智力成果智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、计算机软件等。西华大学建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系的内容：指合同约定和法律规定的权利和义务。1.权利指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。2.义务指合同法律关系必须按法律规定或约定承担应负的责任。西华大学建筑与土木工程学院刘亮二、代理关系概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为特征：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志被代理人对代理行为承担民事责任西华大学建筑与土木工程学院刘亮委托代理：是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种委托代理关系才真正建立。法定代理：指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。指定代理：是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。西华大学建筑与土木工程学院刘亮例题（2007年全国一级建造师试题）某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于（）。A.上定代理B.委托代理C.指定代理D.表见代理答案：B解析：委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。西华大学建筑与土木工程学院刘亮例题1（全国监理工程师试题）某施工单位在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A.监理单位B.分公司C.建设单位D.施工企业答案：D无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：没有代理权而为代理行为超越代理权限为代理行为代理权终止为代理行为西华大学建筑与土木工程学院刘亮终止：委托代理关系的终止原因代理期间届满或者代理事项完成被代理人取消委托或代理人辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力作为被代理人或者代理人的法人终止指定代理或法定代理关系的终止原因被代理人取得或者恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定代理的人民法院或指定单位撤销指定监护关系消灭西华大学建筑与土木工程学院刘亮1.3合同担保1.3.1担保的概念1.3.2担保方式1.3.3保证在建设工程中的应用西华大学建筑与土木工程学院刘亮三、合同担保1.概念：担保是指当事人根据法律规定或者双方规定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同。主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照规定原则：应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则方式：保证、抵押、质押、留置和定金西华大学建筑与土木工程学院刘亮2.保证概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务