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担保业务基础法律知识培训（一）2011年4月25日担保的概念我们已经开展了一段时间的担保业务谁能给担保下个定义？请大家思考一下。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。就咱们公司开展的担保业务而言，正是以连带责任①保证形式为债务人向债权人提供担保，督促债务人履行债务。①注：连带责任是指两个以上须承担同一民事责任的人，权利人可以对任何一方提出承担民事责任的请求。在向权利人承担责任后，各责任人根据各自的具体情况再分担责任。担保的概念《担保法》给予了法律支持“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”开展担保业务的法律依据担保方式分类担保法上的分类保证抵押质押留置定金担保的分类担保的特征1、从属性：担保从属于主债权，其成立及存在必须依据主债权。2、不可分性：债权人在全部债权未得到清偿前，对担保物整体主张担保权，担保物的部分变化不影响担保权的整体性。担保责任的免除债务人履行债务，主债务消灭贷款人免除债务的债务贷款人放弃担保权利超过担保期限（有约定的从约定，无约定6个月）超过诉讼时效②诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证概及分类保证一般保证连带责任保证一般保证的概念当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即保证人享有的对债权人的先诉抗辩权②。注：广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。先诉抗辩权事例A公司与B公司签订一般保证合同，由A公司为B公司向银行C所借款的500万元贷款提供一般保证。B公司恶意拖欠银行贷款，银行C直接要求A公司履行担保义务替B公司偿还贷款。此时A公司可以拒绝银行C的还款请求。即B公司可以行使先诉抗辩权。但先诉抗辩权的行使要受到一定能的限制，担保法第十一条第三款规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”日常业务涉及一般保证情况较少，在此不作详细的阐述，有兴趣的同事可以看一下担保法。连带责任保证的概念连带责任保证，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证不具备先诉抗辩权。但同样可以享有债务的的抗辩权保证责任的免除一、不再承担保证责任的情况：1、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（担保法第二十三条）2、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（担保法第二十四条）二、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法第三十条）抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押概念《担保法》第三十四条对于可以抵押的财产作出了详细的规定。“第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”抵押担保范围《物权法》也对可以抵押的范围作了规定“第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”抵押担保范围不得办理抵押的情况第三十条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。注：第三十四条第（五）项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”第三十六条第三款“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”抵押登记抵押合同一般应当登记，法定应当登记的抵押物，当事人没办理抵押登记的，不得对抗第三人。同时担保法第四十一条规定以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押登记的部门：土地使用权在土地使用权证发放的土地管理部门；城市房地产或者乡镇厂房抵押的，在县级人民政府制定的部门；已林木抵押的，在县级以上林木管理部门；车辆、飞机、航空器抵押的，在登记部门；企业设备或其他动产抵押的，在财产所在地工商部门。（第四十二条）不得对抗第三人的概念不得对抗第三人：合同双方当事人以外的人称为第三人，不能对抗第三人是指不能以双方签订的合同约定损害第三人的合法权利，合同双方当事人的约定对第三人不生效力。质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押概念质押的范围1、动产质押2、权利质押：下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。留置的概念留置，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金的概念定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同一债权存在多个担保方式的问题根据《物权法》176条之规定，1、在债务人提供物的担保的情况下，债权人应当先对物行使抵押权，否则其他保证人应减少或者免除保证责任。2、在第三人提供物保和保证的情况下，则不存在无的抵押优先的效力。债权人可以随意选择。3、在担保合同中没有约定责任范围的，推定为连带保证。代位权的概念代位权制度是由法国《民法典》在立法中最先确立的。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”诉讼时效前面已经对诉讼时效有了初步的了解。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。关于诉讼时效的问题有兴趣的同事可以下来探讨一下，在这里不作赘述。谢谢大家！