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当前民营企业常见的法律风险应对与企业家法律修养2011.11,27广州主讲人：李建伟中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士人民大学商学院、清华经管学院管理学博士后中国商法学研究会副秘书长多家公司董事、独立董事一、中国民营企业的发展态势发展：目前，在国内2272家上市企业中，1268家为民营上市企业，这其中460家为家族企业，占民营上市企业总数的32.68%。今年IPO的家族企业有62家，占今年IPO总数的44.6%。事实上，从2006年起，家族企业的上市就呈现井喷之势，一共有370家企业在最近的5年中进入资本市场。可以说，家族企业今年来的表现非常活跃。从数据上看，上市家族企业的表现要优于非家族企业，它的总资产回报率达到了6.66%，这明显要优于国有上市企业1.75%和上市非家族企业的2.82%的回报率。在净利润复合增长率方面，家族上市企业虽略逊于上市民营非家族企业，但还是远好于上市国有企业。这种情况与欧美上市家族企业的表现基本一致。风险：中国民营企业的平均寿命为2.9年，美国企业的平均寿命达到40年；比较恶劣的外部整体法治环境：政府治理的水平所决定；所有制的不公平竞争：常州铁本公司；荆州龚家龙。胡润百富榜10年16位富豪被判刑原因何在？外在：民营企业、民营企业家与外部社会法律环境的适应性处理能力与意识不足；内在：民营企业家自身的法律素养与法律风险意识不足企业风险林林总总：涉法的企业公关危机、劳动争议、合同纠纷、知识产权侵权、财务金融等，但可以大致分为内外两种风险。二、民营企业的外部法律风险1.与政府部门以及官员的关系处理：刀尖上的舞蹈与远近度之艺术：一个高官落马，必然会有一批企业家“陪葬”，民营企业家傍高官存在巨大的法律风险。在陈良宇案、王宝森案、成克杰案、胡长清案等案件中，陪葬的企业家不在少数。上海社保基金案最为典型有上海市委书记陈良宇、陈良宇秘书秦裕、上海社保局局长祝均一；随之落马的企业家有张荣坤(上海福禧投资控股有限公司董事局主席)、王成明(上海电气集团董事长)、吴明烈(上海新黄浦董事长)、韩国璋(上海电气副总裁)、严金宝(上海闵华实业联合发展有限公司董事长)、陆天明(上广电房地产有限公司总经理)……（与官员走的太近？低调与张扬，题字？）2.与消费者之间的法律风险——足以致命的涉法外部公关危机三鹿奶粉、三株口服液味千拉面真功夫海底捞火锅日本企业、台湾老板“骨汤门”真功夫“排骨门”海底捞“地沟油”事件3.同行之间的利益冲突与协调机制过与不过：与国企竞争的凶险，石油行业等4.债务信用风险温州、鄂尔多斯商人跑路郑州担保公司群体崩溃5.企业家个人的行为修养、警惕心与矜持度失败的企业家与长青的企业家的群体区别特征（健力宝的李经纬、爱多的胡志标、创维的黄宏生、国美的黄光裕以及建昊的袁宝璟、欧亚的杨斌、南德的牟其中等）6.高度警惕刑事责任的行为•群体特征：•行贿及其“恶劣的后效应”：粤北首富朱思宜850万，16年•公司注册资金方面的犯罪：抽逃资金、虚假注册资金等•侵占公司资产方面的犯罪•其他资本市场的犯罪三、民营企业的内部法律风险之一：股权结构蕴含的法律风险所谓祸起萧墙，民营企业最大的外部法律风险在于企业控制权的得失：企业家的最本质特征就在于其是企业的控制人。民营企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业的股权结构有关，与企业投资人或控制人的组成结构有关。核心决策权掌握在家族手中据《福布斯》杂志统计出的数据，虽然在这些企业的高管中，仅有14%为家族成员，非家族成员的比例高达86%，但是企业的决策权仍然牢牢的掌握在家族成员手里。因为80%的董事长都是家族成员。但是到了执行层面上，家族成员和职业经理人则是平分秋色。亲情与亲缘圈的大小家族企业一个非常显著的特点就是亲情关系，这似乎已经成了他们的核心竞争力。据统计，在这些家族企业的领导人中，夫妻关系最多，可以说，中国的上市家族企业中，最多的就是“夫妻店”。除了夫妻关系之外，依次是兄弟关系，父子关系、母子关系，这也应了那句：打虎亲兄弟，上阵父子兵。1.夫妻公司：夫妻人身关系的变化对于企业的致命风险。投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成员分家析产、上下代继承传承时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。“真功夫”的案例冯仑：民营企业家泡女明星必死论•周正毅与杨恭如•李厚霖与李湘等多名女星•刘波•某企业家与李小冉、鄢颇被砍事件•《野蛮成长》、《理想丰满》：“女明星就像爱马仕的包，够好够虚荣，但装东西不实用”（冯仑）最高院《婚姻法解释三》第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。从脉脉的温情伦理走向冷冰冰的契约第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。2.影子公司：出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。3.亲朋之间的由于相对均衡的股权结构决定的存在公司僵局风险的公司：彼此不两立的尴尬股权结构。4.“多壳公司”：民营企业在某个阶段曾经出现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操作平台，后来企业家投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。在企业整合的每个环节，以及单个企业带给集团的隐含法律风险。5.代际传承的风险数量庞大的家族企业正经历着代际传承的考验。在460家上市家族企业中，只有21家公司完成了家族第二代接任董事长，仅占4.57%。成功的案例不是没有，比如方太集团的茅理翔成功的把事业传递给了自己的儿子茅忠群。但是，这仅仅是个案。范例一个非常有意思的现象是，女婿的力量正在崛起，这是膝下无子的企业家们不得不面对的选择，而且在儿子能力不强的情况下，女婿也是一个不错的选择。“哈尔斯”是典型的第一代家族控制人膝下无子的范例，作为公司实际控制人的现任公司董事长吕强和妻子金美儿将部分股权转让给长女吕丽珍及女婿吕振福、次女吕丽妃及女婿欧阳波，两个女婿分别持有哈尔斯4.5%股份并担任“哈尔斯”的董事。（先行者：包玉刚）6.民营企业逐步走向公众企业过程中股权控制力度递减，所蕴含的风险：股权结构意味着企业的控制权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。股权结构的调整，对于大企业家族还意味着企业权力的分解，如事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理控制，出现“树虫”不及时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。不可避免的现象这个现象的大背景是，家族第二代人的表现整体不如第一代人。老一辈人用非常复杂的目光注视着自己的儿女，这些开拓者们既希望能够“子承父业”，又担心儿女们无法担此重任，使得家族企业过早地没落。当后代经商能力差，或者确实对经商没兴趣，企业就必须考虑从外部聘请职业经理人参与企业的管理。现代企业所面临的所有权与管理权的“两权分离”国美的黄光裕是如何面临丧失控制权的：自己所定的两大游戏规则，反制自身国美的黄氏家族与其他股东之间的深刻矛盾：最终还是股权的PK，股权最终胜出，但代价已经很大乔布斯与CEO的矛盾及其传奇回归四、民营企业公司治理面临的主要矛盾和解决策略1.家族式管理的阶段性：刚设立时一般采用家族式管理，这种公司治理结构的风险主要表现在因所有权和经营权不分而难以走出家族利益的怪圈在创业时家族利益高于一切，在创业稍有成就后个人利益就会突现出来。市场对资本最大化的要求和个人利益最大化要求往往形成冲突，在模糊的利益、权力机制下，处于弱势地位的一方往往因自身的利益和价值得不到体现，选择自立门户，另砌炉灶，使家族企业不易形成长久的资本凝聚力。国美的黄光裕与张志铭“希望系”的刘氏四兄弟“真功夫”的败局2.走向社会化、公众化、规范化的过程中的新风险：投资人与管理人的矛盾企业家迟早会逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者不是一个概念。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等。对企业的控制有两个层次，一是直接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防范和解决的。不能因噎废食。“娃哈哈”的宗庆后与“好利来”的罗红：鲜明的对比两极国美“黄陈”之争的实质2007年6月6日，宗庆后先生提出辞去娃哈哈合资企业董事长的职务。达能集团委派的董事决定接受他的辞呈，并任命合资企业现任副董事长范易谋先生临时接替董事长之职。罗红作品：天鹅·山西从杨金陵到谢立，在不同的发展时期，罗红将企业的经营权不停地传递给选定的贤人，自己却开始骑马走天下。“黄陈”之争五、若干建议1.企业家自身的加强法律知识的了解，树立和强化法律危机意识，企业安全第一原则2.企业家自身以及企业行为最大限度做到自觉诚信守法、依法规范经营。一定牢记，信用缺失、违法经营必然导致企业危机。为此，对于企业而言，企业要注重维护企业信用，增强企业的信用观念，防范信用风险。企业应注意提高自身法律素质和法律意识，依法经营，严格控制企业的法律风险。一方面要切实认识到守法是对企业生产经营的最低的和最基本的要求，另一方面要特别注意防范刑事法律风险，规范企业运作行为，严格区分正常运作行为与市场经济条件下虚报注册资金、挪用资金、侵占公司资产、贷款诈骗、提供虚假财务资料等新型犯罪行为界限，依法规范经营。对于企业家而言，应该树立诚信的个人形象与信用，是最大限度减少法律风险的不二法宝。3．一定要明晰企业产权，建立可持续发展的公司治理制度（自身财产与公司财产的严格分离）；产权的确定化、明晰化越早越好；与职业经理人之间的协议越清晰越好一些4．有条件的民营企业，应建立企业内的法务部门，外部聘请可信赖的高水平法律顾问。新东方、俞敏洪与天元律师所的合作盈科律师事务所的成功案例谢谢联系我•新浪微博：•“民法李建伟”•新浪邮箱：•clreview@sina.com•手机：•13501195417