第五章建设工程合同法规

第五章建设工程合同法规导语合同是具有平等主体资格的当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。建设工程合同，也叫建设工程承包合同，是指勘察单位、设计单位、施工单位为建设单位完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作，建设单位接受工作成果并支付相应价款的协议。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），是规范我国社会主义市场交易的基本法律。《合同法》专门设置了“建设工程合同”一章，为保护建设工程合同双方当事人的合法权益，规范交易双方的市场行为，提供了法律保证。本章主要内容第一节建筑工程合同的类型第二节建设工程合同的订立第三节建设工程合同的效力第四节建设工程合同的履行第五节建设工程合同的变更和解除第六节建设工程合同的违约责任第七节建设工程合同的担保第八节FIDIC《施工合同条件》简介本章学习重点建设工程合同的类型；建设工程合同的订立；缔约过失责任和违约责任；建设工程合同的履行；无效合同；可变更、可撤销的合同；效力待定合同；建设工程合同的变更和解除；建设工程合同的担保；FIDIC《施工合同条件》的特点和应用。第一节建设工程合同的类型一、根据承发包的工程范围建设工程总承包合同分包合同二、根据工程建设的不同阶段勘察合同设计合同施工合同三、根据付款方式总价合同单价合同成本加酬金合同1.总价合同定义：在合同中确定一个完成建设工程的总价、承包单位据此完成项目全部内容的合同。优点：能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。适用范围：适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。要求：建设单位必须准备详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。2.单价合同单价合同是承包单位在投标时按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认，在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。3.成本加酬金合同定义：由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。缺点：业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。适用范围：（1）需要立即开展工作的项目，如地震后的救灾工作；（2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定的；（3）风险很大的项目。第二节建设工程合同的订立订立建设工程合同是一项涉及面广、内容复杂的行为。合同内容是否合法，条款是否完备，逻辑是否严密，词句表达是否准确等，都可能对合同的效力及履行产生重大影响。一、订立建设工程合同的原则合法原则《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”平等、自愿的原则《合同法》第三条、第四条分别规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加于另一方”、“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。公平、诚实信用的原则《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”二、订立建设工程合同的形式和程序形式：必须采取书面形式，并参照国家推荐使用的示范文本。程序：1.要约邀请招标公告和投标邀请书属于要约邀请。2.要约在招标投标中，投标人的投标行为属于要约，在直接发包中，建设单位的发包行为属于要约。3.承诺对直接发包而言，施工单位同意承包工程为承诺。对招标投标而言，招标人发出中标通知书为承诺。4.签订合同。三、建设工程合同的主要条款合同三要素：主体客体内容一般合同的八大条款1.当事人的名称（或姓名）和住所。2.标的。3.数量。4.质量。5.价款或者报酬。6.履行期限、地点和方式。7.违约责任。8.解决争议的方法。勘察、设计合同应当具备的条款1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限。2.勘察或者设计的质量要求。3.勘察或者设计费用。4.其他协作条款。施工合同应当具备的条款1.工程范围。2.建设工期。3.中间交工工程的开工和竣工工期。4.工程质量等级。5.合同价。6.技术资料交付时间。7.材料和设备的供应责任。8.拨款和结算。9.竣工验收。10.质量保修范围和质量保证期。11.双方相互协作条款。四、缔约过失责任缔约过失责任，是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立、或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任，其一般发生在订立合同阶段。合同谈不成并非均要承担缔约过失责任，只有因违背诚实信用原则致使合同未达成时，才追究其过错方的法律责任。（一）缔约过失责任构成要件1.该责任发生在订立合同的过程中。这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。2.当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。3.受害方的信赖利益遭受损失（二）缔约过失责任适用情形违反先合同义务是认定缔约过失责任的重要依据，有以下几种情况：1.假借订立合同，恶意进行磋商。2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3.其他违背诚实信用原则的行为。第三节建设工程合同的效力一、合同的成立合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味着合同就生效了。合同成立的一般要件1.存在订约当事人2.订约当事人对主要条款达成一致3.经历要约与承诺两个阶段二、建设工程合同生效的条件（一）合同生效的含义合同生效是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。合同成立和合同生效区别主要表现在：1.合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题。2.合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺任意撤回，而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行合同，否则，应承担违约责任。3.合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为缔约过失责任。而合同无效的后果除了承担民事责任之外，还可能承担行政甚至刑事责任。4.合同不成立，当未形成合同时，不会引起国家行政干预；而对于合同无效问题，如果属于合同违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会进行干预。（二）建设工程合同生效的条件1.当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力。2.意思表示真实。3.不违反法律和社会公共利益。4.不违反建设工程的基本建设程序。三、无效建设工程合同（一）无效合同的概念和特征无效合同，是指合同虽然已经成立，但因不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同。无效合同具有以下特征：1.合同自始无效。2.合同绝对无效。合同自订立时起就无效，当事人不能通过同意或追认使其生效。3.合同当然无效。无论当事人是否知道其无效情况，无论当事人是否提出主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查决定该合同无效。4.合同无效，可能是全部无效，也可能是部分无效。如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。5.合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。（二）无效合同的原因1.一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益2.一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益3.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同4.以合法形式掩盖非法目的5.损害社会公共利益6.违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。（三）无效的免责条款合同中的下列免责条款无效：1.造成对方人身伤害的。生命健康权是不可转让、不可放弃的权利，因此不允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任。2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。财产权是一种重要的民事权利，不允许当事人预先约定免除一方故意或重大过失而给对方造成损失，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。（四）无效建设工程合同建设工程合同属下列情况之一的，合同无效：（1）没有经营资格而签订的合同；（2）超越资质等级所订立的合同；（3）跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审批许可手续而订立的合同；（4）违反国家、部门或地方基本建设计划的合同；（5）未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定进行建设，严重影响城市规划的合同；（6）未取得《建设用地规划许可证》而签订的合同；（7）未依法取得土地使用权而签订的合同；（8）未依法办理报建手续而签订的合同；（9）应当办理而未办理招标投标手续所订立的合同；（10）非法转包的合同；（11）不符合分包条件而分包的合同；（12）违法带资、垫资施工的合同；（13）采取欺诈、胁迫的手段所签订的合同；（14）损害国家利益和社会公共利益的合同;（15）违反国家指令性建设计划而签订的合同。（五）合同无效的法律后果由于无效合同具有不得履行性，因此不发生当事人所期望的法律效果；但是，并非不产生任何法律效果，而是产生包括返还财产、损害赔偿以及其他法定效果。1.返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2.折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3.赔偿损失。赔偿损失以过错为要件，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4.收归国库所有。四、可变更、可撤销建设工程合同可变更、可撤销合同的概念合同的变更、撤销，是指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。可变更、可撤销合同与无效合同的区别可变更、可撤销合同与无效合同存在显著区别。无效合同是自始无效、当然无效，即从订立起就是无效，且不必取决于当事人是否主张无效。但是，可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，尤其是对无撤销权的一方具有完全拘束力；而且，其效力取决于撤销权人是否向法院或者仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。导致合同变更与撤销的原因1.重大误解所谓重大误解，是指合同当事人因自己过错（如误认或者不知情等）对合同的内容发生错误认识而订立了合同并造成了重大损失的情形。2.显失公平显失公平，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利、义务明显不对等，使对方遭受重大不利，而自己获得不平衡的重大利益。3.因欺诈、胁迫而订立的合同根据我国合同法，因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同撤销。4.乘人之危而订立的合同未损害国家利益乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，从而严重损害对方利益的行为。撤销权行使1.任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的，都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。2.对于可变更、可撤销合同，撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申