第十章建设工程合同

第十章建设工程合同第一节合同概述一、合同的概念合同：又称契约，是当事人之间确立一定权利义务的协议。广义的合同，泛指一切发生某种权利义务关系的协议。但我国于1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》中，对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，即合同是平等主体之间确立的民事权利义务的协议，采用了狭义的合同概念。二、我国的合同立法改革开放以来，我国于1981年、1985年、和1987年先后制定了三部合同法，即《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。这三部合同法对于保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序，保证社会主义建设事业的顺利进行，起到了重要的作用。1999年制定了现行的《合同法》。三、合同的订立1.合同的订立方式《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是要约人希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。发出要约的当事人称为要约人，接受要约的当事人称为受要约人。承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺外，承诺应当以通知的方式作出。承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2.合同的成立合同的成立，就是双方当事人完成了签订合同的全过程，并达到了签订合同的预期目的。即要约最终得到了承诺，在双方当事人之间产生了合同的法律关系。（1）合同成立的时间《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。合同的成立时间主要有两个标准：一是有效承诺的通知到达要约人的时间，此时承诺生效，合同即告成立；二是根据交易习惯或者要约要求通过行为作出承诺的，受要约人作出该承诺行为时生效，合同即告成立。（2）合同成立的地点《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”3.合同的形式合同的形式是合同内容的外在体现，是合同内容的载体，它有多种形式。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。法律、行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。4.合同的内容根据《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的办法等。当事人可以参照各种合同的示范文本订立合同。5.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平合理的原则来确定当事人之间的权利和义务。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(如商品房的售房合同、施工合同等)。6.当事人在订立合同过程中在下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重大事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。四、合同的效力合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对当事人各方的约束力。合同成立后，符合法律规定的生效条件，是一个有效合同，不符合法律规定的生效条件，是一个无效合同、可撤消合同或效力待定合同。1.合同的生效条件生效条件是指使已经成立的合同发生法律效力所应具备的法律条件。合同生效一般应具备以下条件：（1）合同当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容不违反法律和社会公共利益；（4）具备法律法规所要求的形式。2.无效合同无效合同是指严重欠缺合同的生效条件，不为法律所承认和保护，不具备有法律效力的合同。《合同法》第25条规定，有下列情况之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同，自成立时起就不具备法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效也不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。3.合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。4.可撤消合同可撤消合同是指可以撤消的合同。所谓“撤消”是指因为意思表示不真实，通过撤消权人行使撤消权，使已经生效的合同归于无效的行为，因此，可撤消合同又称为相对无效合同。《合同法》第54条规定，有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤消合同：（1）重大误解订立的合同；（2）订立的合同显失公平；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同。5.效力待定合同效力待定合同是指合同虽已成立，但因不完全符合有关生效要件的规定，其效力能否发生尚待确定的合同。这种合同需由作为权利人的第三人做出追认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力。第三人追认（1个月内），合同有效；第三人拒绝，合同无效；在第三人追认或拒绝前，该合同效力处于待定状态。效力待定的合同包括以下几种：（1）限制民事行为能力的人订立的合同；（2）无权代理人订立的合同；无权代理人包括根本没有代理权、超越代理权限和代理权终止以后的代理。（3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同.（4）无处分权人订立的处分权利人财产的合同。五、合同的履行1.合同履行的原则合同履行的原则，是合同当事人在履行合同义务时所必须遵守的原则。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（1）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中断履行：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确凿证据中止履行合同的，应当承担违约责任。（4）合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。2.合同履行中的抗辩权抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。合同法设立抗辩权的目的在于保证合同的履行对双方当事人的法律效力,防止或者避免单方不履行合同情况的发生。我国《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。（1）同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人在对方不履行或不适当履行时，其享有不履行或者部分履行的权利。《合同法》中规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”（2）后履行抗辩权后履行抗辩权是指在双务合同中，应当先履行一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期时对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。《合同法》中规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”（3）不安抗辩权不安抗辩权是指应当先履行的一方当事人有证据证明对方在合同订立后丧失或者有可能丧失履行能力，则自己可以终止履行的权利。所谓终止履行，也就是暂时停止合同的履行。2.合同履行中的保全措施合同中的保全措施是指为防止债务人财产的减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债务的实现而采取的法律措施。我国《合同法》规定的保全措施有代位权和撤消权两种：（1）代位权《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人承担。”（2）撤消权《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。撤消权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤消权的必要费用，由债务人负担。”六、合同的变更、转让和终止1.合同的变更《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”2.合同的转让合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人的行为，即合同主体的变更。合同转让有合同债权的转让、合同债务的转让及合同债权债务一并转让三种形态。（1）债权转让《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。”（2）债务转让债务人转让债务应经债权人同意。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意。”（3）债权债务一并转让《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”3.合同的终止合同的终止，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和义务归于消灭的状态。根据《合同法》第91条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人。七、违约责任1.违约责任的承担方式《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”（1）继续履行继续履行在中、美、英、法四国被称为强制履行。它是法律规定的对违约方的一种强制措施，即不论违约方是否愿意，都必须对合同未履行部分要求继续履行，直至达到守约方的订约目的。但有下情形下列之一的除外：法律上或者事实上不能履行的，如标的物已灭失；债务的标的不适于强制履行或费用过高的；债权人在合理期限内未要求履行的。（2）采取补救措施它是指在违约发生后，违约方依法律规定或当事人约定采取的修理、更换、重做、退货、减少价款或者给付报酬等措施的责任方式。一般在标的质量不符合合同约定的情况下运用采取补救措施这种责任方式。（3）赔偿损失合同当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定,给对方造成的应当赔偿损失。赔偿损失也叫损害赔偿，其基本功能在于以赔偿的方式补救受害方的损失，使其得到如合同义务在正常履行情况下一样的利益。（4）支付违约金违约金是指合同一方违约时依据约定或法律规定应向对方支付一定数额的货币。支付违约金是较为常见的一种承担违约责任的方式。（5）执行定金法则定金是指合同一方当事人根据合同的约定预付给另一方当事人一定数额的货币，以保证合同的履行。若付定金的一方不履行约定的债务的，无权请求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。2.违约责任的免除合同成立后，当事人必须按照合同的约定履行义务，否则就要承担违约责任。但是，根据《合同法》规定，当发生不可抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。（1）不可抗力的概念《合同法》规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据这一规定，不可抗力的构成条件是：1）不可预见性，即法律要求不可抗力必须是有关当事人在订立合同时，对该事件是否发生不能预见到；2）不可避免性，即合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了合理措施，但是客观上并不能阻止这一意外情况的发生；3）不可克服性，即合同的