第四章工程合同管理概论

第四章工程合同管理概论第一节合同法律基础一、合同及其法律关系（一）合同法律关系1、法律关系：指由法律规范产生和调整的、以主体之间的、权利和义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。法律关系的实质；法律关系的三要素；法律关系的主要特征；第一节合同法律基础2、合同法律关系（1）概念：是由合同法规范和调整的，平等主体在财产交易过程中形成的权利义务关系。A、合同法的概念广义的合同法,是指由国家制定的,并由国家强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总称。广义合同法是由宪法、民法通则、合同法(1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》)、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。狭义的合同法仅指《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。本课程讲的合同法是狭义的。B、合同法调整的范围C、合同法的基本原则合同法调整的范围是平等主体：法人、其它组织、自然人之间的买卖、借贷、租赁、赠与等合同关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律的规定。也不适用于劳动合同、行政合同等；1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚实信用原则5．遵守法律和公共秩序原则第一节合同法律基础（2）合同法律关系的主体；①自然人；②法人：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人应具备的条件（依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能独立承担民事责任）企业法人和非企业法人；③其它组织：指合法成立、有一定的组织机构和财产、但不具备法人资格，能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。其它组织我国民事诉讼法规定了其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其他组织进行民事诉讼活动，是由其主要负责人为代表人。司法实践中，其他组织的形式主要有以下几种：1依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。2依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。3依法登记领取我国营业执照的中外合作企业、外资企业。4经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。5法人依法设立并领取营业执照的分支机构。6中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。7中国人民保险公司设在各地的分支机构。8经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。9符合规定条件的其他组织。第一节合同法律基础（3）合同法律关系的客体；①物；②行为；③智力成果；（4）合同法律关系的内容；•权利；•义务；第一节合同法律基础3、合同法律关系的产生、变更与终止；①国家制定有相应的法律规范，是法律关系的产生、变更与终止的条件；②要有一定的法律事实，包括事件和行为；法律事件；行为；4、合同的概念和特征4.1我国《合同法》第2条采用狭义的合同定义:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。4.2合同的法律约束力我国《合同法》规定,依法成立的合同,对当事人具法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。所以合同一旦依法成立,即对当事人产生约束力,合同的约束力表现为当事人必须遵守合同的约定,依法成立的合同是受法律保护的。5、合同类别（1）要式合同和不要式合同（2）诺成合同和实践合同（3）双务合同与单务合同（4）有偿合同与无偿合同（5）有名合同与无名合同（6）主合同与从合同二、合同的订立（一）合同当事人的资格1、《合同法》第九条：当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、当事人依法可以委托代理人订立合同代理：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的法律行为。无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。（包括：没有代理权、超越代理权、代理权终止）无权代理行为是一种效力待定的民事行为。表见代理（见后）表见代理1、《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为叫表见代理。表见代理行为有效。2、例：某甲公司书面授权其采购员乙代理其购买“陶瓷制品”，并向乙发放授权委托书，然后其法定代表人向乙口头交待“不要买韩国陶瓷品”。丙公司在审查了乙的授权委托书后，通过与乙沟通，签订了“20万元500件韩国陶瓷制品”的购销合同。此后，丙认真按照合同发货。甲拒绝领货和拒绝付款。问题：代理行为是否有效？二、合同的订立（二）合同的形式（1）书面形式《合同法》第11条规定：书面形式指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电话传真，电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（2）口头形式（3）其他形式二、合同的订立（三）合同的内容1、当事人的名称或姓名、住所2、标的3、数量4、质量5、价款或报酬6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法二、合同的订立（四）合同订立的方式1、要约（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示；（2）要约的要件：①要约是特定当事人向特定或不特定相对人所作的以缔结合同为目的的意思表示；②要约应包含被接受时，受其约束的意旨；③要约应具有具体明确的内容，其内容应具备使合同成立的全部必要条款。（3）要约的方式：一般采用通知方式（口头通知、书面通知）二、合同的订立（4）要约的效力①要约到达受要约人时生效。要约“到达受要约人时”并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。在对话要约时，以采用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释较为妥当。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。二、合同的订立②要约的法律效力；要约一经生效，要约人便不能随便撤销、变更要约。受要约人便获得了承诺的权利，此权利不可转让。③要约的撤回、撤销《合同法》第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。《合同法》第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。④要约不得撤销的情形；《合同法》第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式“明示”要约不可撤销；例:如要约人在要约中作一个有效的声明，“这是一个不可撤销的要约”、“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复”,“9月1日前答复有效”等。另外，还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来。（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。这种情况适用诚实信用和公平交易的原则.（二）有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事受要约人的信赖可源于要约人的行为，比如受要约人对要约人有所了解，或者以前在商业上就有来往等，因此相信要约人的要约不可撤销。受要约人的信赖也可源于要约本身的性质，如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或者某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以包括:为生产所做的准备、购买或者租用材料或者设备、负担费用等等。只要这些行为在有关的贸易中可被视为是正常的，或者应是要约人所预见或者知悉的行为。例：为合作参与一个项目的投标，乙向甲发出要约，在要约期限届满前，甲已投标，但乙通知甲，声称不愿意再遵守要约。因为甲在投标时信赖了乙的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。⑤要约的失效第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（５）要约与要约邀请区别《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；例１：育才中学要建立实验室，分别向几个计算机商发函，称“我校急需计算机100台，有货请速告”。第二天新河公司，就将100台送到学校，而此时学校已经决定购买另一家的计算机。结果发生纠纷。问题：育才中学发函是要约还是要约邀请？（要约邀请）；拒绝行为是否违约？（否）例２：我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。此商业广告是否是要约？（是）二、合同的订立2、承诺（1）概念：受约人对要约的接受。受约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。（2）承诺的条件①承诺必须是受要约人向要约人作出的答复；②承诺的内容必须与要约的内容一致（实质性变更属于反要约）；③承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，在合理的期限内达到要约人。二、合同的订立（3）承诺的方式①通知方式②行为可以构成承诺；所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。例：某建筑公司急需水泥，向甲、乙两水泥厂发出要约，要求按市价购买300吨水泥。甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经和甲水泥厂成立合同为由拒收。问题：建筑公司是否有权拒收？（否）（3）承诺的方式问题如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。如果要约规定了一种承诺方式，但并没规定这是唯一的承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之，受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效。如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守交易习惯的要求，除非要约人有特殊要求。缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。但是，如果当事人约定或者按照当事人之间的习惯做法，承诺以缄默与不行为来表示，则缄默与不行为又成为一种表达承诺的方式。但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。（3）承诺的方式问题——案例例1：甲和乙之间的供货合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。例2：在一项长期供货协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺。二、合同的订立（4）承诺的生效与撤回，但不可撤销（5）承诺延迟指受约人所作承诺未在期限内到达要约人，包括两种情形：①承诺期满后发出承诺，除要约人及时通知受约人该承诺有效外，为新要约；例：甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙的承诺于4月3日送达甲。甲仍然对该合同有兴趣，愿意接受乙的逾期承诺，并且立即通知了乙。虽然该通知是在4月5日才送达乙，但合同于4月3日成立。（5）承诺延迟②在承诺期内发出承诺，按正常情形能够到达，但因其他原因使承诺迟到。除要约人及时通知受约人因期限已过不接受承诺外，该承诺有效。例：甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙知道信件经航空传递到甲需要3天时间，乙于3月25日发出了载有承诺的信件。由于甲的国家邮政部门罢工，信封上盖有邮寄日期的信件4月3日才到。乙的承诺虽然逾期了，但仍应有效，除非甲毫不延迟地拒绝。要约-承诺实例分析背景：xx年7月5日，我国某公司向菲律宾一公司发盘，以每吨5000元人民币的价格出售螺纹钢200吨，该年7月25日前承诺有效。菲律宾商人接到电话后，要求我方降