第四章建设工程合同

建设工程项目管理（第四章）第一节合同法律法规概述一、概念1、合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第四章建筑工程合同2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：合同法律关系主体参加合同法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了合同内容。b.协议终止：主体双方协议解除合同。c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。民事通则规定：无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任；但本人知道他人以自己的名义实施民事行为而未表示否认的视为同意。四、担保制度1、担保及其目的合同当事人双方为了使合同能够得到切实履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。目的在于促使当事人履行合同。2、担保的方式①保证：一种约定。保证人和债权人约定，当债务人不履行约定时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。②抵押：债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款作为赔偿。如：把现住的房子作为抵押买另一套房子。③质押：将动产或权力移交债权人占有，用以担保债权的履行。可以移交的有动产（财、物）和权利（可以质押的权利凭证，汇票、存款单、股份、商标专用权、专利权等）。④留置：债权人占有债务人的动产。多用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。建筑中，甲方拖欠工程款，施工单位可采用留职权不交付工程。⑤定金：合同当事人在合同中约定应给付对方一定数额的货币，合同履行后定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，不返还定金，收受定金的一方不履行合同，应双倍返还定金。为设计合同常用（业主和设计单位之间），数额一般不超过合同标价的20％。五、保险制度是一项伟大的工程，建筑上的保险包括建筑工程一切险和安装工程一切险。第二节建设工程合同《合同法》分总则、分则、附则三部分，其中分则中第十六章为“建设工程合同”，共有十九条，专门对建设工程中的合同关系作了规定。一、建设工程合同概念承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二、建筑工程合同的种类1、根据合同计价形式分类①总价合同a.固定总价合同：一次定死，风险性较大，可在可变因素较少的情况下使用。b.可调整总价合同：c.固定工程量总价合同②单价合同：以实际工程量乘以所报单价计算结算款的合同。③成本加酬金合同：成本费由业主实报实销，酬金主要指奖金。（一）固定总价合同:总价一次包死，一般不予以调整。C=C0C为发包人应支付的工程结算价款，C0为签约合同价一、总价合同（LumpSumContract）业主没有要求变更原工程内容风险工程量风险，价格风险承包商不可抗力风险业主由承包方报价，以甲方接受的投标人的报价价格一笔包死在约定风险范围内总价不作任何调整承包人承受的风险相对较大关键点：风险因素详细约定只有当设计变更、工程范围发生变化或事件的发生符合合同规定的调价条件时，才允许调整合同价格。案例探讨某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为：“本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”本合同签字后经过了法律机关的公证。显然本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：不仅工期延长，而且最后花费也很大。因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程，只能采用议标的形式，价格也比较高。固定总价合同适用范围合同工期较短，一般为工期在一年之内的工程规模较小、技术不太复杂的工程招标时的设计图纸已达到施工图设计要求，工程设计图纸完整齐全，项目范围及工程量依据确切，合同履行过程中不会出现较大的设计变更，承包商依据的报价工程量与实际完成工程不会有较大差异（二）可调总价合同这种合同只是在固定总价合同基础上，增加合同履行过程中因市场价格浮动等因素对签约合同价调整的条款。C=C0+△C△C调整的价格差额之和文件证明法：采用造价信息调整价格差额。合同履行期间,当合同内约定的某一级以上有关主管部门或地方建设行政管理机构颁发价格调整文件时,按文件规定执行。票据价格调整法:是指合同履行期间,承包商依据实际采购的票据和用工量,向业主实报实销与报价单中该项内容所报基价的差额。常用调价方法常用调价方法公式调价法：采用价格指数调整价格差额。主要是根据完成工程施工所需的人工、材料和机械台时等因子的估计耗用量，在招投标时事先约定各可调因子的变值权重和不可调因子的定值权重，以公平分担价格风险的原则，计算得出支付项目的价格波动价差。其优点是：可在进度付款中减少由于调价不及时引起的合同争议。可调总价合同风险工程量风险，合同未约定价格风险承包商不可抗力风险，合同约定的价格风险业主适用范围工期在一年以上的工程（与固定总价合同不同点）规模较小、技术不太复杂的工程招标时的设计图纸已达到施工图设计要求，工程设计图纸完整齐全，项目范围及工程量依据确切，合同履行过程中不会出现较大的设计变更，承包商依据的报价工程量与实际完成工程不会有较大差异二.单价合同(UnitPriceContract)指承包商按工程量报价单内分项工作内容填写单价，以实际完成工程量乘以所报单价计算结算款的合同。1、估算工程量单价合同(计量单价合同)承包商在投标时以工程量报价单开列的工作内容和估计工程量填报相应的单价后，累计计算合同价。单价确定,总价只起评标作用。业主提供估算工程量承包商根据估算工程量报价按实际完成工程量结算C评标=∑(mi估计·ci)C结算=∑(mi实际·ci)结算的特点：a．工程的结算价等于中标人投标时所报的综合单价乘以实际完成的合格的永久工程量。b．实际完成的合格的永久工程量与原清单工程量不能有太大的变化。当实际工程量变化较大时，可以对工程量的变化设定一个范围，当工程量超出此范围时，对单价作出相应调整。如有些合同规定，当实际工程量超出原估算工程量10%时，超出部分的单价按0.9的系数计算。c．当材料价格变动较大时，同样设定一个范围，当材料价格变动超出此范围时，对单价作出调整。如有些合同规定，在合同期内大宗材料价格增长超出原单价的15%时，超出部分招标人承担40%，中标人承担60%。d．甲乙双方共同分担合同履行中的风险。发包人承担工程量风险，承包人承担报价风险。例题1:工程量清单内容估算工程量实际完成工程量报价方案1报价方案2挖方（M3）1008021混凝土（M3）1011400410报价方案1评标时总价：100×2+10×400=4200结算价：80×2+11×400=4560报价方案2评标时总价：100×1+10×410=4200结算价：80×1+11×410=4590例题2(可调单价合同)某工程工程量清单中估计挖土工程量为1000立方米，其综合单价为35元/立方米，管理费费率为25%，利润率为8%，合同规定，实际完成的工程量增减超过10%时，对超过原工程量110%的部分工程量可将其综合单价调整为31.5元/立方米，如果实际完成的工程量为1600立方米时，计算土方工程量的结算价？计算结果：500×31.5+1100×35=54250（元）为什么？估算工程量单价合同适用范围工期长、技术负责，实施过程中可能会发生各种不可遇见因素较多的建设工程施工图不完整或准备招标的工程项目内容、技术经济指标开工时尚不能明确时风险工程量风险，合同约定的价格风险；不可抗力风险。业主合同约定的价格风险承包商招标文件中仅给出各项工程内的工作项目一览表、工程范围和必要的说明，而不提供工程量。投标人只要报出各项目的单价即可，实施过程中按实际完成工程量结算。2、纯单价合同适用范围采用标准设计的住宅、校舍和通用厂房等房屋建筑工程纯单价合同分部分项工程单价承包合同按最终产品单价承包适用范围没有施工图、工程量不明就要开工的工程二、成本加酬金合同成本加酬金合同是指发包人负责工程全部的成本（包括直接成本和间接成本），而承包人获得完成工程的酬金的计价方式。适用于紧急工程施工或采用新技术新工艺施工，双方对施工成本都无法预先确定和控制成本加固定百分比酬金、成本加固定金额酬金、成本加奖罚式酬金、目标成本加奖罚酬金C=CA+FC——发包人应支付的工程结算价