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第四讲建设工程合同和劳动合同法律制度主要内容一、建设工程合同制度二、劳动合同及劳动关系制度三、建设工程相关合同1基本概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同订立原则■平等原则合同当事人的法律地位一律平等合同中的权利义务对等合同当事人必须就合同条款充分协商一致■自愿原则——在法律规定的范围内订不订立合同自愿与谁订立合同自愿合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定合同履行中当事人可以协议补充、变更内容双方可以协议解除合同可以约定违约责任■公平原则根据公平原则确定双方的权利义务根据公平原则确定风险的合理分配根据公平原则确定违约责任■诚实信用原则订立合同时，不得有欺诈或者违背诚实信用的行为履行合同时，要履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务合同终止后，履行通知、协助、保密的后契约义务■合法原则遵守法律、行政法规，尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益合同的分类（六大类）■有名合同与无名合同——根据法律是否明文规定了一定合同的名称，适用法律规则不同（有名合同：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同）■双务合同与单务合同——根据当事人是否相互负有给付义务■诺成合同与实践合同——根据合同是否需要交付标的物■要式合同与不要式合同——根据法律对合同的形式是否有特定要求，影响合同的成立与生效■有偿合同与无偿合同——根据当事人之间的权利义务是否存在对价关系■主合同与从合同——按合同间的主从关系合同的订立过程：要约邀请要约承诺（合同成立）■要约邀请☆内涵：是希望他人向自己发出要约的意思表示☆目的：在于诱使他人向自己发出要约，对双方无约束力☆种类：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等■要约（如投标文件）☆要约是希望和他人订立合同的意思表示，是必经阶段☆发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人要约必须符合下列规定☆内容具体确定——应具有足以使合同成立的主要条款☆表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（不能逗你玩）■要约的法律效力☆要约的生效时刻：要约到达受要约人时生效（收到生效，非发出生效）☆要约的有效期间：由要约人在要约中规定■要约的撤回（在要约发生法律效力之前——要约还没有到达受要约人时，撤回通知应先于或同时到达受要约人）■要约的撤销（在要约发生法律效力之后，要约已到达受要约人）☆撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人■要约不得撤销要约的情况☆要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销☆受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备要约和要约邀请的区别在于：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要的内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺的方式（两种）：（1）发出承诺要约的通知（2）作出行为——如开工、预付价款等承诺生效时刻的确认（1）有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效（2）无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效承诺的内容：☆承诺的内容应与当要约的内容一致☆受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约要约—承诺规则：一、要约撤销的时间限制可撤回可撤消可撤回要约邀请要约发出要约到达承诺发出承诺到达两个例外（合同成立）二、合同成立1、务必掌握：法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，自签订合同书或合同确认书时，合同才成立；（而不是通常的“承诺生效时合同成立”）；法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但①一方已经履行主要义务，②并且对方接受的，该合同成立。（事实合同）建设工程施工合同是一典型例子，中标通知书是承诺，但法律规定应当订立书面合同，因此承诺到达时合同并未成立，只有当（1）合同书签订；或（2）施工单位已经履行主要施工义务，且建设单位接受（未做拒绝表示）的情况下，合同才成立。2、建设工程合同订立的特殊性(1)要约到达受要约人时生效,但投标文件并非送达招标人时生效,而是自投标截止时生效;(2)承诺到达要约人时生效,但中标通知书并非送达中标人时生效,而是发出时就生效;(3)承诺生效时合同成立,但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同,因此,发出中标通知书时合同不成立,而是自双方签订合同书时合同才成立.建设工程工期和支付价款的规定开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工提起等，直接决定了工期天数。合同约定不明时的处理原则：协议补充交易习惯62条合同价款的确定招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款的确定方式有固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，双方可在专用条款内约定采用其中一种。解决工程价款结算争议的规定5.承包人工程价款的优先受偿权《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失;(4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人优先受偿权拍卖所得6000万银行5000万施工单位3000万（2500万+500万）优先债普通债6个月内普通债6个月后赔偿损失的规定赔偿损失赔偿损失=直接损失+间接损失（可得利益）原则上约定赔偿损失优先于法定赔偿损失。无效合同无效合同的特征(1)具有违法性。(2)具有不可履行性。(3)自订立之时就不具有法律效力。无效合同的类型(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。(3)以合法形式掩盖非法目的。(4)损害社会公共利益。(5)违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程无效施工合同的主要情形(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑筑工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后工程款的结算合同无效验收合格：验收不合格：承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持修复后合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。效力待定合同合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。(1)限制行为能力人订立的合同。(2)无权代理人订立的合同。(3)无权处分行为。合同的变更、转让和终止合同变更：主体不变内容变合同转让：内容不变主体变1.合同权利的转让（三种情况不得转让）合同权利的转让应当通知债务人，但无需得到债务人的同意。2.合同义务的转让，应当经债权人同意3.权利和义务一并转让，需经对方当事人同意履行抵消双方协议解除解除约定解除（附解除条件合同）合同终止提存单方解除不可抗力免除预期违约混同法定解除迟延履行根本违约其他劳动合同及劳动关系制度劳动合同的种类(1)固定期限劳动合同。(2)无固定期限劳动合同。(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同。订立劳动合同的注意事项1、应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。非全日制用工除外。2、3个月劳动合同期限1年，试用期≦1个月一年劳动合同期限3年，试用期≦2个月劳动合同期限3年的固定期限和无固定期限，试用期≦6个月试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同的履行用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务限制安排劳动者加班劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业用人单位发生变动不影响劳动合同的履行单位无过错，无补偿劳动者辞职（提前3日或30日通知）单位有过错，有补偿劳动合同解除劳动者有过错，无补偿（无须提前书面通知）单位辞退劳动者无过错，有补偿（须提前30日书面通知）劳动合同的解除劳动保护的规定1、劳动者的工作时间和休息休假P1482、劳动者的工资（同工同酬，按劳分配）3、女职工和未成年工的特殊保护4、劳动者的社会保险与福利违法行为应承担的法律责任未订立书面劳动合同的法律后果例如:10年5月25日上班(a)10年6月25日~11年5月24日,共11个月,双倍工资；(b)11年5月25日起,视为已订立无固定期限劳动合同。