民法债权(含合同法)

民法债权（含合同法）一、简答1、简述债的发生根据答：债的发生是指债的关系的原始产生。任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实为根据的，债作为一种法律关系，其发生也必基于一定的法律事实。这种法律事实就是债的发生原因，又称债的发生根据。综合各国民法规定，债的发生主要有合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方行为。2、简述划分按份之债与连带之债的意义答：在多数人之债中，根据多数人的一方当事人享有权利和承担义务的情况，债可以分为按份之债和连带之债区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同。(1)按份之债的效力表现在以下两个方面：①各债权人的债权或各债务人的债务各自独立，对某一债权人或某一债务人发生效力的事项，对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。②各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因(例如同一合同)产生的，相互之间在一定情形下，也有一定关联。(2)连带之债的效力分为外部效力与内部效力两个方面：外部效力是指有连带关系的一方与对方当事人之间的关系，内部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系。从连带之债的外部效力上说，在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。从连带之债的内部效力上说，连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履行，但在各个债权人只能享受自己得享受的权利份额。3、简述保证人的抗辩权答：保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权，前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以享有债务人的抗辩权，这是因为从履行债务的角度来说，保证人在某种程序上也是债务履行人，所以，专属于债务人的抗辩权，保证人也应当享有。4、简述要约与要约邀请的区别答：要约和要约邀请的区别在于：1）、要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示。2）、要约大多数是针对特定的相对人的，往往采用对话和信函的方式；而要约邀请一般是针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。3）、要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。5、物权请求权和债权请求权的关系答：物权请求权与债权请求权的区别和联系区别：一、物权请求权是物权的效力，其含义是物上权力遭受侵害，或有侵害之虞时，得请求恢复其完满状态，或防止妨害之权力。物权请求权的目的是返还原物，排除妨害。不适应诉讼时效。物权请求权优于债权请求权。二、债权请求权即损害赔偿请求权，是典型的债权法上的请求权。联系：债权请求权属于物权请求权的损害赔偿请求权，债权请求权第一次放入物权请求权中。物权请求权包含债权请求权，物权请求权是债权请求权的起始，债权请求权是物权请求权的前提。6、可归责于债务人的给付不能的形态及效果答：（1）主观不能与客观不能客观不能系指给付对任何人而言皆为不能。有基于自然法则的，；有基于法律规定的；也有基于经济事实理由的，如约定在海底捞针，虽在技术上或为可能，但就经济事实而言，则毫无意义，应认为是客观不能。反之，则是主观不能。（2）事实不能与法律不能事实不能，即基于自然法则的不能。法律不能，是指基于法律的规定而履行不能。、（3）永久不能与一时不能永久不能，是指债务的履行存在障碍，该障碍在履行期间内或在债务人得为履行的期间内不可能消除。而该障碍在履行期内或债务人得为履行期内可能消除的，为一时不能。（4）自始不能与嗣后不能自始不能是指在给付义务成立之时给付即为不可能。嗣后不能是指给付在债务成立后始为不能的情况。主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能可以两种分类可以相互混合，形成以下四种形态：自始客观不能；自始主观不能；嗣后客观不能；嗣后主观不能。（5）全部不能与一部不能全部不能是指给付标的全部不能履行。一部不能，是指给付的标的部分不能履行。全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。7、简述侵权责任与违约责任的区别答：1）、归责原则不同侵权责任一般采取过错责任原则，在法律有特殊规定的情况下，采取无过错责任原则，若法律没有明确规定而当事双方又无过错，依公平观念，也可采取公平责任原则。违约责任一般采取无过错责任原则，在法律有明确规定的情况下，采取过错责任原则。2）、构成要件不同侵权责任，行为人主观上是否有过错，因其适用的归责原则不同而有所不同，但一定要有损害后果的存在，无损害无侵权。在违约责任中，损害后果不一定是承担责任的要件，如定金罚则。3）、举证责任不同在侵权责任中，一般侵权行为的受害人，有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中，违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。4）、免责条件不同在侵权责任中，免责条件只能是法定的。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。5）、责任形式不同侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。6）、损害赔偿的范围不同在侵权责任中，损害赔偿的范围不限于财产损害，而且包括人身损害及其他损害。在违约责任中，损害赔偿的范围限于财产损害。8、简述侵权之债和不当得利之债的区别答：侵权行为，是指行为人在侵犯他人绝对权、支配权时因具有主观过错或者因法律规定所需要承担的民事责任。侵权人对被侵权人即负有侵权之债。不当得利，是指没有法律上或者合同上的根据，使自己获得利益而使他人受到损失。收益人对受损一方即负有不当得利之债。二者的区别在于：1.发生的原因不同。侵权之债只能因侵权行为发生，不当得利之债既可能因侵权行为发生，也可能因其他原因而发生。2.救济手段不同。侵权之债的救济手段，包括物上请求权如恢复原状、排除妨害等，以及损害赔偿请求权。而不当得利一般只有利益返还请求权，只有在受益人恶意，且其所得全部利益小于本人所受全部损失时，本人才能就其间的差额部分享有损害赔偿请求权。3.构成不同。侵权之债的形成，一般要求行为人主观上有过错，而不当得利之债的形成则对行为人在主观方面没有要求。9、简述保证的从属性答：保证的从属性具体表现在：首先，在成立方面具有从属性。即保证债务以主合同的存在为前提，没有主合同的存在，就谈不上保证的成立。其次，在范围方面具有从属性。主要是指保证责任的范围只能等于或小于主合同责任的范围，不得大于主合同责任。第三、在主债务变更和消灭方面具有从属性。在不改变主债务内容同一性及不加重保证人负担的前提下，根据主债务的变更，保证债务也随之变更。主债务消灭时，保证债务当然消灭。第四、在移转方面具有从属性。即主债权移转，保证责任也随之移转。效力从属性主要是指：主合同有效，保证合同才有效；主合同无效或被撤销，保证合同即随之无效。10、简述债权人代位权的要件答：（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。（2）须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚（3）须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。10、简述债权人代位权的要件答：（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。（2）须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚（3）须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。11.简述提存的效力答：提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。①自提存有效成立时起，债务人对债权人的债务消灭。有效的提存，即视为债务人履行了债务;②标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。③债权人享有随时领取提存物的权利，但该权利的行使有法定的除斥期间。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。④对债权人领受权的限制：债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内(时效为不变期间)不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。12.债的担保与债的保全有何区别答：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的担保与债的保全的区别：1.担保的对象不同。债的保全是担保全体债权人利益的,属于债的一般担保。而债的担保是一种特殊担保,是担保特定债权人利益的,其目的是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则,使特定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。2.担保的基础不同。债的保全是以债务人的信用为基础,也就是说,债务人以自己的全部财产担保着债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度,担保的标的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者债务人的特定财产。13.简述无因管理的构成要件答：一、无因管理的概念无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。二、无因管理的构成要件有三：即为他人管理事务;有为他人谋利益的意思;没有法定或约定的义务。(一)为他人管理事务，管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。(二)有为他人谋利益的意思，简称管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。(三)没有法定或约定义务无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。14.简述保证的类型答：《担保法》第16条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。1、一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是保证人的一项权利，保证人既可以选择行使，也