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1合同效力的理论与实践崔建远清华大学法学院教授上传时间:2012-4-16内容提要:2011年12月8日晚六点半，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛”第五讲在北京理工大学七号楼108模拟法庭隆重举行。本次论坛邀请到中国民法学研究会副会长、清华大学法学院民法研究中心主任、清华大学法学院博士生导师崔建远教授为大家讲解“合同效力的理论与实践”。北京航空航天大学法学院院长助理、学位分委员秘书、硕士生导师李昊副教授和北京航空航天大学法学院硕士生导师、法学博士周友军副教授到场评议。讲座由北京理工大学法学院硕士生导师、法学博士孟强讲师主持。我院民商法研究所的赵秀梅副教授、孙天全副教授、余航老师等多位老师也参加了讲座。讲座中，崔建远教授以合同效力为视角，主要从六个方面详细分析了合同效力的理论与实践的问题：第一，合同未生效。首先，崔建远教授首先根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款对合同未生效的效力进行了阐述，并从合同未生效的中间状态、过渡的形式、继续发展的变化，详细分析和讲解了以下几种2情形：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件，也就是说此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就的场合，以及附始期的合同在始期尚未届至的场合，均属此类合同；（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，就转化为合同生效状态，发生当事人所期望的法律效果，并进入履行的过程；（3）当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件，且变更后的合同已经生效的场合，例如当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，此时则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件；（4）对已经成立但尚未生效的合同，因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力；（5）未生效的合同在某个阶段出现并持续存在无效的原因，就成为确定无效的合同；（6）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。其次，崔建远教授从三个方面讲解了对尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根据《A股份有限公司股份转让协议》第22.2条的规定，崔建远教授对受让方的过错问题进行了分析：第一，受让方对其具备收购目标公司的投资者资格的陈述与保证不真实等导致本次股份转让不能获得批准；第二，受让方未履行也无法履行要约收购义务而导致股份转让失败。崔建远教授认为，受让方应当承担该条项下所约定的违约金责任，则必须以该条约定已经生效为前提条件，假如该条约定尚未生效，不可能产生违约金责任，而只能产生缔约过失责任（如3《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却已经生效）。（2）崔建远教授按照《A股份有限公司股份转让协议》第34.2条的规定及《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》第3条第7款的规定，对部分生效合同进行了详细的分析。（3）崔建远教授还指出，在某些情况下，对于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向发展，并举例进行了阐述。第二，未生效合同的义务履行及其强制执行。崔建远教授从三个方面进行了讲解：（1）民事强制执行根据不同的民事请求权而存在不同的分类。崔建远教授对金钱请求权的执行和非金钱请求权的执行、“物之交付请求权的执行”与“行为请求权的执行”的关系、“行为及不行为请求权的执行”以及在作为与不作为请求权的执行进行了深入的分析，还对意思表示等问题也进行了详细的探讨。（2）不同民事请求权强制执行的方法。崔建远教授结合具体案例，对直接强制和代替执行两个方面进行了分析。（3）报批义务的履行。崔建远教授结合有关法规和司法解释的规定，对转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉请求解除合同并赔偿损失的相关问题进行了详细的解析。第三，合同的绝对无效与相对无效。（1）崔建远教授根据《合同法》第51、52条就自始无效进行了解释；（2）崔建远教授还结合《德国民法典》第135条第1项及《日本民法典》第94条第2项和中国台湾地区的“民法”第87条第1项对合同相对无效对第三人的效力进行了阐述。（3）崔建远教授对区分不同情况，对绝对无效和相对无效两种制度分别进行了详4细的讲解。第四，合同的嗣后无效。崔建远教授根据《合同法》的立法目的及合同法理论，结合上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司一案，就合同嗣后无效问题给大家进行了详细的阐述。最后，崔建远教授还就恶意抗辩及其法律后果、无权代理人订立的合同及其效力等问题做出了简洁而明确的陈述。在互动环节，同学们踊跃提问，崔建远教授耐心地一一作了解答。在热烈的掌声中，讲座进入了尾声。通过此次讲座，同学们受益匪浅，对合同效力的理论及实践又有了更深入的了解。撰稿：王梅英摄影：郑坤审核：张艳丽[民商法名家讲坛第5讲]合同效力的理论与实践主题：合同效力的理论与实践主讲人：崔建远清华大学法学院教授，博士生导师清华大学法学院民法研究中心主任中国法学会民法学研究会副会长评议人：周友军北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士5李昊北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士、博士后、北京航空航天大学法学院院长助理主持人：孟强北京理工大学法学院讲师，法学博士、硕士生导师时间：2011年12月8日（周四）18：30地点：北京理工大学7号楼108模拟法庭主办：北京理工大学法学院协办：德恒律师事务所主持人：尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！今天是“民商法名家讲坛”的第五讲，我们非常荣幸的邀请到中国法学研究会副会长、清华大学法学院的崔建远教授来为大家讲解“合同效力的理论与实践”。崔建远教授对合同法理论的研究非常深入，令人敬仰，相信我们在座各位在学习民法的过程中都阅读过崔建远教授的教材或文章。目前崔老师正在写作三卷本的合同法总论，所以崔老师今天关于合同效力的讲座是非常令人期待的。同时我们还非常荣幸的邀请到了同属工信部的兄弟院校、北京航空航天大学法学院的周友军副教6授、李昊副教授来进行评议。现在让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来。有请崔教授开始今天讲座的演讲。崔建远：各位老师、同学晚上好，非常高兴到北理工和大家谈一谈合同效力的理论与实践，选择这样的题目主要有两个方面：一个是今年中国法学会民法学研究会的年会期间，最高人民法院副院长某大法官，他在会议上从实务部门角度提出了一个研究课题，他觉得最高法院以及各级法院对于合同没有生效究竟应该如何处理，他们一直在积极地探索。第二个方面，就是前一段时间，最高人民法院表示，他们在实务当中遇到有些像行为的债务等等如何执行，在理论上还有探索的余地，再加上我自己在这方面有些心得，今天就和大家交流一下。关于合同未生效的问题，在我的印象里，我们的《民法通则》、《合同法》都没有进行正面的展开。依据《合同法》第44条第2款的规定，有些合同需要审批、登记才能够发生法律效力，但是没有办理这些手续的合同的效力到底处在一个什么样的状态，并没有作出严谨的规定。《最高人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第一次明确指出这种状况就是未生效。我个人认为这部司法解释在合同法、合同效力的历史发展过程中做出了重要的贡献，提出了这样的概念和制度。7合同未生效的现象是一个怎样的法律效果，我们应该怎么对待它，这是需要我们进行深入研究的。我感觉它可能是一个中间状态，还要看它的演变和发展，我归纳了六个方面：第一种类型，未生效的合同具备有效要件。关于有效要件在立合同法的时候，本来草案里有一条正面的规定，把《民法通则》第55条具体化到合同里面，但在讨论的过程中，当时《法学研究》的社长张新宝教授提出，在正面规定有效要件，在反面规定无效、被撤销、效力待定，中间可能有它们涵盖不住的情况，这样就会显得被动。因为规定了无效、被撤销、效力待定，除了这三个以外，它还有另外的情况。如果正面不规定的话就可以都涵盖进去，这样在逻辑上比较周严一些。最后法部委采取了这一意见，没有进行正面的规定。但是我们在处理这些的时候，还是离不开合同效力的问题，人们仍然从理论上把《民法通则》第55条移到《合同法》来；再者就是《合同法》规定的时候，它有了要约、承诺的制度，这比《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术经济合同法》进步很多，那些法律很多只是说合同依法成立就具有法律约束力，并没有提到成立的程序，《合同法》在这方面做出了很大的贡献。后来《合同法司法解释二》第2条第一次规定了合同成立的要件，概括起来就是当事人、标的。最高法院有关法官在解释这个规定时认为，这个标的包含了数量。我个人不太同意这种解释的路径，我觉得标的必须有质量和数量才能最终加以确定，因为无论是质量也好，还是数量也好，它都属于标的的范围，不属于独立于标的的另外一个要件。另外一个要件我感8到就是意思表示一致，但是司法解释条文上并没有出现意思表示一致、合意之类的描述，它只规定了人、标的、数量这三个方面。这可能和负责起草司法解释的法官在这方面的理念有关系，他们一致认为人、标的、标的的数量这三个要件。而我们认为人、标的、合意这三个方面是成立要件。如果理解成立要件和有效要件是对应的可能就更清楚方便一些，在成立要件上只要求有人就行，至于人是什么样子的并不规定，但是有效合同的要件里面就体现出来，就是这个人必须具有相应的行为能力，这就跟成立要件的要求更进一步。在标的方面，标的在我们法律和理论上没有完全的匹配，也就是说法律是按照我当学生和刚教法律的那个阶段的一些理论得来的，这个标的分三类：如水杯是标的物（有体物），而理发的行为是标的，此外智力成果的技术转让，当时这样的才算是标的，后来，我们学习的东西逐渐增多，注意到一些境外规定并不这样认为。他们认为在合同摘要里面做标的都是给付行为，无论是不是有体物的买卖都是标的集中在给付行为上，但是我们包括合同法在内的法，它仍然是按照过去的分法，如有体物、行为、智力成果，所以看《合同法》时其中所说的标的、数量主要是针对有体物而言，而在理论上已经改了，它指的是行为，这种行为是要说成数量不是很贴切，因为这是关于成立要件的有效标的。综上所述，有效要件就是要求标的的确定、可能、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于是否是被骗或者胁迫等这上面没有规定，只要是有了合同就成立。但是有效要9件规定一定要真实表达意思，这样讲它们之间的差异有助于我们的理解。我现在所说的第一种类型有效要件已经具备：有相应的行为能力，标的也确定，意思表示也真实，但是履行的效力还是没有发生。例如入住，但是你不能现在来，只有到一定情况具备的时候你才能入住。又比如说交货，虽然合同是有效的，但是交货的时间还没有到，当事人就不能要求别人履行。说到这，我向大家分享下我最新的收获，在很长时间里，我观察到通常（我自己包括在内）认为履行期既有一个时间点的，比如说八月十五交月饼这件事；也有一段时间和期间的，比如说2011年1月1日到2011年12月20日交钥匙。曾经包括我在内的多数人都认为2011年1月1日到2011年12月20日一直都是履行期。在我们学者之间学术争论期间，我自己也拜托有关的学者查阅了德国的、日本的、包括我们台湾的文献，得出了一个结论：我们对履行期的理解跟别人的不一样。尤其是日本与我国台湾，它们的履行期就是一个时间点，2011年1月1日到2011年12月20日交货、交房、交钥匙，实际上履行期只有2011年12月20日，在这之前都不是履行期。这么甄别有什么意义呢？按照我们通说，在上面的交房举例中，只要进入2011年1月1日，买房人就有权要求卖房人交钥匙，尽管卖房人可以抗辩，这个时候卖房人的抗辩只是抗辩的权利，按照通说如果不行使，就不能发生对抗的效果。按照日本、我国台湾，或者德国的情况则不一样，在2011年1月1号进入后，只要没有到12月20号，这个时候买房人的物权请求卖房人就要行使，因为买房人没有请求10权，我们的通说认为是有物权请求权，而别的国