解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林镥海 胡玉芳

解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林镥海胡玉芳引言所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的签订的二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常把送交政府部门备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议称为“阴合同”。这一现象在众多领域均有出现，如商品房买卖、房屋拆迁、房屋租赁等，但在建设工程中尤为显著。2005年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，“不仅相当普遍而且难以查处”。在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，审判机构有着截然不同的判决，这些判决给市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程“阴阳合同”的法律性质，正确理解相关法律规定，确定建设工程“阴阳合同”的法律效力对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。以下，将对建设工程合同的特殊性、建设工程“阴阳合同”表现形式和《招标投标法》第46条立法宗旨进行分析，由此来确定建设工程“阴阳合同”的法律效力。一、建设工程合同的特殊性合同，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同也是合同的一种，但是由于建设工程商品的特殊性，使它具备了与一般合同不同的特点：1、建设工程与招标投标的紧密联系一般民事合同的成立只需要当事人形成合意，但建设工程合同不仅需要当事人形成合意，还引入了政府部门的监管。特别是政府投资项目及对社会有重要影响的公益工程如住宅等，世界各国普遍采用了招标投标方式进行工程承发包交易活动。我国2000年1月1日开始实施的《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的范围，第10条则把招标投标分为公开招标与邀请招标二种。《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。要约与承诺可以有多种表现方式，在招投标过程中则表现为：（1）招标是特殊的要约邀请。要约邀请是指行为人邀请他人向其提出要约。依据合同订立的一般原理，招标人发布招标通告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，投标人投标之后并不当然要订立合同，因此，招标行为首先是要约邀请，招标文件具有要约邀请中实质性内容及发出对象不确定的特征。其次，招标行为的特殊性在于它具有与一般要约邀请不同的特征：投标人不响应招标文件的投标一般被视为无效，而且在中标之后，根据《招标投标法》的规定招标文件当然成为合同的组成部分。（2）投标是要约。投标人具有订立合同的意思，他们希望以所报的条件与招标人签订合同。投标书具备了合同成立的实质性内容，包括工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束。（3）中标是承诺。在招投标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最佳投标人，选定中标对象后发出的中标通知书即为承诺，至此双方对合同的实质性内容就达成了合意。需要指出的是，实践中中标通知书并不是招标人直接发出，而是通过政府主管部门发给中标人。但中标通知书上“发证单位”仍署名为招标人，而代表政府监督职能的招投标办公室被标注为“鉴证部门”，这并不能改变中标通知书承诺的法律性质。《招标投标法》第45条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。从以上论述可见，招投标过程就是要约和承诺的过程，也就是合同成立的方式。《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”，从这个意义上来说，中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。所以也可以说当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为，中标后依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的合同只是对建设工程合同的书面确认。2、招投标形成的合同法律关系的复合性法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。按照相对应的法律规范所属的法律部门不同，可以分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。通过招投标活动所成立的建设工程合同不仅应受《合同法》的调整，还受到《招标投标法》的调整。所以它具备了民事法律关系与行政法律关系的双重性质。（1）民事法律关系。主要体现在招标人和投标人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。订立建设工程合同是一种民事法律行为，它应符合平等、自愿、诚实守信原则。招标人依据自主的意思制定招标文件，根据《招标投标法》的规定选择符合条件的中标人，投标人根据自身实力，编制并递交投标文件。招标人和中标人订立的建设工程合同属于《合同法》规定的十五种有名合同之一，是民事合同。（2）行政法律关系。主要体现在行政管理部门依法对招投标活动实施的行政监管。目前我国对招投标设定的政府基本管理职能有工程报建、招标投标、建设单位资格管理、工程合同管理、发承包代理单位管理和市场行为的检查监督，工程发包承包全过程的监督管理等。由此可见，招投标过程的主体不仅是招标方与投标方，还包括有政府部门。通过招投标形成的建设工程合同不仅是当事人合意的表现，也体现了社会公共利益。缔结建设工程合同除了《招标投标法》规定的公开招标和邀请招标方式外，还有一种议标方式。议标是指招标人和投标人就工程合同进行讨价还价的商议，通过商谈来确定中标人的一种交易方式。议标中的招标人对招标结果有很大的决定权与控制权，体现了招标人权利处分的完全自主性。至于议标形成的建设工程合同，大多国家是充分体现当事人民事权利的自由处分权，不加以干涉的，在这些情况下，它只包含了民事法律关系。但我国有些省市如上海市为了加强对建筑市场的监督，规定议标中的中标通知书与建设工程合同也需要送至政府备案，这样便也使其具备了民事法律关系与行政法律关系的特点。二、建设工程“阴阳合同”的形成原因及表现形式目前在立法中并无“阴阳合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括。建设工程“阴阳合同”的出现有其深刻原因及复杂的表现形式。1、形成原因建设工程“阴阳合同”的形成有社会原因，也有法律原因。（1）社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再，再而三的签订补充协议，接受不平等的条件。黑龙江省牡丹江市就有一个工程，在施工者施工投入了300万元之后建设方要求签补充协议，增加下浮率，推迟进度款支付，不签的话施工者就要在三天内被赶出工地，施工者无奈之下只好接受这一协议。（2）法律原因。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“阴阳合同”的行为。归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。2、表现形式“阴阳合同”的称呼只体现了对合同内容的理解，但从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，我们更应从“阴阳合同”签订的不同时间来认识它的深刻内涵。（1）“阴合同”签订在中标之前。由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。先黑后白，【吴根平按】（2）“阴合同”签订在中标之后。大部分的“阴合同”是签订在中标之前的，但有的“阴合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容更改，签订实际履行的补充协议。大部分时候是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招投标文件、中标结果进行修改。有的施工单位就这样说：工程拿到了，什么都好谈的。于是双方签订合法的“阳合同”后，又另行签订“阴合同”。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改。如原合同规定的质量要求是“鲁班奖”，后为了节约成本，降低质量要求，招标人与中标人达成一致把质量要求由“鲁班奖”改为“合格”。三、建设工程“阴阳合同”的司法实践及相关法律规定建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及建设、施工方的难题。在司法实践中法院有着不同的利益保护倾向，使同样的案情有着不同的判决：1、司法实践中的不同倾向（1）实际履行的“阴合同”有效。2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中，一审和二审都判定实际履行的补充协议有效。2000年8月5日双方订立了施工合同，并经工商部门鉴证。2000年8月8日又订立了补充协议，对承包范围、工期、价款优惠、差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文件内容的约定。一审判定要求按照未实际履行的合同进行结算有违诚实信用原则，认定补充协议有效。二审认为《招标投标法》第46条，第59条的立法本意是要取缔这种行为，而不是以该种民事行为无效为要旨，认为补充协议是双方真实意思表示，且得到了实际履行，据此认定补充协议有效。从法院认定的事实来分析，此案是典型的“阴阳合同”，一审，二审的判决采用了实际履行原则，从鼓励交易的角度出发，倾向了保护民事权利的处分权。（2）符合招投标规定的“阳合同”有效。1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中，一审、二审及再审都支持了原告的诉请，认定按中标结果签订的“阳合同”有效，私下签订的实际履行的“阴合同”无效。1997年8月5日双方签订了一份补充协议，对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年8月18日原告中标，9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同。一审查明补充协议系9月5日签订，认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立的工程合同的实质性内容再行订立补充合同，且无需要变更合同主要条款的事由发生，故本案认定补充合同对工程造价的约定无效，这种搞‘阴阳合同’的行为必须禁止，补充合同违背了有关建设工程招投标的公开、公平、公正原则，不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则，故判定补充合同无效。”此案也是典型的“阴阳合同”案件，当民事权利与社会公共利益冲突时，法官选择了优先保护市场竞争秩序，保护社会公共利益。先黑后白，吴根平按2、相关法律规定以上二个案例都是适用现行法律的结果，但是适用同样的法律却产生了决然相反的结果，我们不得不对相关的法律规定及立法者意图进行仔细分析。（1）国家相关法律的发展轨迹最早对“阴阳合同”进行规定的是1992年12月30日国家建设部颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》（已废除）第37条，规定“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”，它规定了合同的签订应依据招投标文件，表达了立法者力图维护招投标严肃性的倾向，但是它没有对签订合同的内容及形式做出详细的规定，简单的“依据”二字面对复杂的情况缺乏操作性。随着建筑市场的蓬勃发展，合同的表现形式日益复杂，原有的规定已明显滞后于建筑市场的发展，不少地方开始了