知识产权

第二十六章反不正当竞争法与知识产权法的关系•第一节反不正当竞争法概述•一、反不正当竞争法的概念•反不正当竞争法（anti--unfaircompetitionlaw）是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。•反不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。•而德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。•英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passingoff）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法,民法也是不正当竞争法的基础。•随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，现代的反不正当竞争法已经发展成为综合保护竞争者利益、公共利益和消费者利益的一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。•二、反不正当竞争法的属性•对于反不正当竞争法的属性我国法学界目前还存在较大争议。在知识产权法学界加入讨论之前，就有两者截然不同的观点。•反不正当竞争法属于经济法。•反不正当竞争法属于民法。•另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。•《巴黎公约》将制止不正当竞争纳入其中。还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。•约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。•（一）反不正当竞争法保护的利益具有双重性•不正当竞争行为是一种具有双重属性的行为，它既是一种侵犯他人民事权利的行为，又时一种破坏正常市场竞争秩序的行为。因此，反不正当竞争法也具有双重属性，即使一种保护民事权利的法律，又是一种规制竞争秩序的法律。•作为私法，反不正当竞争法保护的民事权利主要是知识产权，但也并不仅仅包括知识产权。例如：对商业贿赂和不当有奖销售行为的禁止就与知识产权没有关系。•作为规制市场竞争秩序的法律，反不制度竞争法又同时具有公法的属性。•（二）反不正当竞争法的调整手段的双重性•三、反不正当竞争法的立法概况•（一）国外反不正当竞争立法•在制定了专门的反不正当竞争法的国家，其立法体例主要有两种：•1.纯粹列举式的立法体例，如日本。•2.概括加列举的立法体例•英美国家的反不正当竞争法主要是判例法。•（二）国际反不正当竞争立法•《巴黎公约》规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之影响而或多或少地效仿了这一立法，这已成为世界一大立法趋势。•（三）我国反不正当竞争立法•我国反不正当竞争法采取了概括加列举的立法体例。11种不正当竞争行为，第2条规定了一般条款。•并非一部单纯的制止不正当竞争的法律，是制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合性法律。只有6种行为是严格意义上不正当竞争行为，其中与知识产权相联系又只有混淆行为、误导行为、诋毁行为和侵犯商业秘密的行为4种。•第二节反不正当竞争与知识产权保护一、反不正当竞争与知识产权法的关系观点反不正当竞争法确立了知识产权法的基本原则•商业利益的合理分配是促进知识产权法发展的主要动因。•《商标法》、《专利法》、《著作权法》等具体知识产权法的核心实质上是一套利益分配的规则，即权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。•而这套规则与反不正当竞争法的基本原则是完全一致的，完全可以被涵盖在反不正当竞争法的基本原则之中。•反不正当竞争法虽然在外在表现方面与具体知识产权法存在较大差异，但实际上有着密切的关系。所有具体知识产权法在赋予并维护权利人的专有权利的同时，也维护了相关领域公平竞争的市场秩序，具有制止不正当竞争的功能。•因此有学者认为可以将知识产权法归属于广义上的反不正当竞争的范畴。•反不正当竞争法与知识产权法之间的深刻联系源于其共同的目标和原则。这些原则在具体知识产权法中是隐而不显的，而在反不正当竞争法中则被明确地体现出来。•反不正当竞争法的基本理念贯穿了整个知识产权法领域。反不正当竞争法确立的一些基本原则，如：诚实信用、公序良俗等原则，也是整个知识产权法领域的基本原则。•作为整个知识产权体系的基本原则，反不正当竞争法所确立的原则主要起到两方面的作用：•1.作为整个知识产权法体系中价值位界最高的原则之一，对整个知识产权领域起到统摄作用。•2.作为整个知识产权法体系中的基本原则，反不正当竞争法对整个知识产权法体系起到了拾遗补缺的补充作用。•郑成思：如果把《专利法》、《商标法》、《版权法》这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。体现出反不正当竞争法在知识产权体系中的基础地位。•二、反不正当竞争在知识产权法中的地位•设权规则•法益•权利之外的法益通过消极禁止某种不正当竞争行为进行保护（反不正当竞争模式）•反不正当竞争法与知识产权法的差异•1.权利保护方式的差异•知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；•从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。•因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的内容而无“行”的内容，这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。•而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利.•这一点可以从世界范围内的立法得到印证：各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。•2.保护利益的侧重点不同•知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益.•而不正当竞争法更多的被定位为经济法，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。•3.维权主体的差异•知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；•而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。•4.侵权的判断标准不同•不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。•知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。•5.立法技术的不同•在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法；只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施。•这种立法是利益平衡的产物，知识产权人的权利必须有一定的限度，而这个限度又取决于社会经济、文化的发展水平，不同状况的经济文化发展水平决定了权利人可享有哪些权利，而在这个范围之外的一些权能，其它人可自由地利用。因此，知识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利；•反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采用列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为。•反不正当竞争法的一般条款•鉴于市场竞争手段具有不断创新的特点，对不正当竞争采取法定主义的立法模式显然无法达到制止不正当竞争的效果，设置一条概括性的一般条款尤为必要。•例如，德国反不正当竞争法第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”一般条款以其开放的立法模式、抽象的构成要件，使得反不正当竞争法有了更广泛的适应性。在德国，反不正当竞争法的主要渊源已不再是成文法，而是法院依据反不正当竞争法第一条的一般条款所形成各种判例。•1.一般条款在反不正当竞争领域乃整个知识产权领域属于兜底条款。起到补充作用。•2.一般条款是立法机关给予司法机关的一项授权。•正是由于反不正当竞争法原则性规范的存在，才使得知识产权法得以应付社会现实的剧烈变动和科学技术的飞速发展，在司法实践中不断成长。正是由于反不正当竞争法的宽阔胸襟才能使得知识产权法不断接纳新型客体，也正是由于反不正当竞争法的孕育和催生才使得新型知识产权规则不断产生。因此，可以说正是反不正当竞争法的存在使得知识产权法成为一个开放的体系。•反不正当竞争法与知识产权法是存在着交叉的，“郑成思曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的水”，这种比喻方式有一定道理，但不全面。•反不正当竞争法不仅仅包括这三座山下的水，而且还应包括这三座冰山，这三座冰山仅仅是水在特定形态下的表现罢了，这三座冰山乃至其它冰山均为知识产权法与不正当竞争法的交叉领域，在这个领域中，可优先适用知识产权法的规定.•因为在这个交叉领域中，由于这两种法律提供了上文所述的两种不同的保护方式，因此，权利人可选择最有利于自己的法律以最有效地保护自己的权利，而不是只能选择知识产权法的规定进行救济.•两者具有相似的立法目的与原则，然而反不正当竞争法更为概括、原则，它的保护范围更广，这决定了在知识产权法中，无具体规定时应适用反不正当竞争法的原则性的规定，后者是前者的补充，它可为知识产权制度提供一种兜底性的保护，一种立体的、全方位的保护。•美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案•原告杜邦公司于1802年在美国注册成立，现在其产品涉及电子、汽车、服装、建筑、交通、运输、通讯、农业、家庭用品、化工等领域，行销150余个国家和地区。杜邦公司自设立以来，一直在其产品上使用椭圆字体“ＤＵＰＯＮＴ”作为产品制造者的识别标志。１９２１年，杜邦公司将椭圆字体“ＤＵＰＯＮＴ”作为商标首先在美国注册，后又陆续在巴西、德国、丹麦、法国、印度、日本、非洲统一组织等９４个国家、地区和组织注册，涉及数十个商品类别。•从1986年11月至今，原告杜邦公司在国家工商行政管理局商标局取得了椭圆字体“ＤＵＰＯＮＴ”注册商标的专用权。杜邦公司通过制作电视专题片、参加专题展览会、举办产品推介会、在媒体上发布广告等形式，在我国大陆地区持续宣传椭圆字体“ＤＵＰＯＮＴ”商标。1997年，杜邦公司为此投入的广告费用为148.2万