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建设工程合同管理2第二章合同法基本原理2．1合同法概述2．2合同的订立与效力2．3合同的履行2．4合同的变更、转让与终止2．5合同的违约责任2．6合同争议的防范及处理2．7合同法案例3本章概要本章主要讲述合同法的概念和特点，合同的形式，合同的主要条款；合同的订立；合同的履行；合同的变更、转让与终止；违约责任；合同鉴证与公证；合同争议的防范及处理。通过案例分析及对案例问题的讨论，加深理解合同法的基本理论、基本概念和相关的法律知识。42.1合同法概述2.1.1合同法的概念和特点1.合同的定义2.合同法的概念包括三层含义：一是合同法只调整平等主体之间的关系。二是合同法所调整的关系限于平等主体之间的合同关系；三是合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系，不适用合同法。5合同法概述《合同法》特点：1、统一性；2、任意性；3、强制性。《合同法》内容：总则、分则、附则。《合同法》基本原则：1、合同自由原则；2、诚实信用原则；3、合法原则；4、鼓励交易原则。62.1.2合同的形式《合同法》规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”7合同的书面形式包括：合同书、信件、数据电文（数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》要求在如下八种情况下应当采用书面形式：（1）法律、行政法规规定应当采用书面形式；（2）当事人约定采用书面形式；（3）借款合同(但自然人之间借款有约定的除外)；（4）融资租赁合同；（5）建设工程合同；（6）技术开发合同；（7）技术转让合同；（8）租赁期六个月以上的租贷合同。82.1.3合同的主要条款《合同法》规定：“合同内容由当事人约定。”一般包括以下条款：当事人名称和住所；标的；数量；质量；价款和报酬；履行期限；违约责任；解决争议的办法。92.1.4合同示范文本与格式条款合同1、合同示范文本合同的示范文本，是指由合同当事人、有关业务主管部门、专家学者等就某一种或某一类合同所制订的具有各种必要条款的合同文本样式。此类合同文本中的合同条款有些内容是拟定好的，有些内容是没有拟定需要当事人双方协商一致填写的。102、格式条款合同格式条款是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。含有格式条款的合同为格式合同又被称为定式合向、标准合同、附和合同。提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合同两者之间进行选择。112.2合同的订立与效力2.2.1合同订立的基本原则1、平等原则2、合同自由原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益原则。122.2.2合同订立程序订立合同的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。《合同法》规定：“当事人订立合同采取要约、承诺的方式。”乙方甲方再要约、新要约承诺承诺要约（要约人）（受要约人）（新要约人）（新受要约人）131、要约要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约构成要件：*要约的内容具体确定；*表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请（又：要约引诱）——是“希望他人向自己发出要约的意思表示”。如：广告、商品价目表、商店标价陈列商品、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。在建设工程合同签订程序中有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。14要约的效力——要约到达受要约人时生效。要约的撤回是指要约人发出要约后,在其送达受要约人之前,将要约收回,使其不生效.要约的撤消是指要约生效后,在受要约人承诺之前,要约人通过一定的方式,使要约的效力归于消灭.要约失效四种情形:A、拒绝要约的通知到达受要约人；B、要约人依法撤消要约；C、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；D、受要约人对要约的内容作出实质性变更。152、承诺承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。承诺有如下条件：（1）承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约的内容。（2）承诺应在要约规定的期限内到达要约人。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。162.2.3缔约过失责任缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方利益的损失所应承担的民事责任。出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。（3）其他违背诚实信用原则的行为。包括：擅自变更、撤回要约；违反已签订的意向书；未尽通知义务；未办合同应经过的审批手续等。（4）泄露或不正当使用对方的商业秘密。172.2.4合同的效力1.合同的效力合同的效力，又称合同的法律效力，是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。具有法律效力的合同不仅表现为对当事人的约束，同时，在合同有效的前提下，当事人可以通过法院获得强制执行的法律效果。合同成立与合同生效是两个独立的概念，区别在于：1、合同成立是解决合同是否存在的问题；而合同生效是解决合同法律约束力的问题。2、合同成立后，当事人不得对自己的要约与承诺撤回；而合同生效后当事人必须按约履行，否则，应承担违约责任；3、合同不成立的后果仅表现在当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为取缔要约的过失责任；而合同无效的后果除了承担民事责任外，还要承担行政和刑事责任。182.合同生效的时间依法成立的合同，自成立时生效。两种特殊情况：（1）批准、登记生效（2）约定生效合同成立的时间有三种情形：承诺生效时成立；合同签字盖章时成立；签订确认书时成立。3.合同成立的地点19民事法律行为民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的有效条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。204.无效合同《合同法》规定了无效合同五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。215.可变更、可撤销合同可变更、可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更、可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提。下列合同可以变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则的，可认定为显失公平。行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。撤销权226.合同效力待定（1）签订合同的主体有问题如：限制行为能力人订立的合同——经法定代理人追认后有效。无权代理合同——未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2）合同的客体有问题如：无处分权的人处分他人财产的合同237.合同无效和被撤销的合同被撤销后的法律后果无效合同和被撤销合同自始没有法律约束力。对因履行无效合同和被撤销合同而产生的财产后果应当依法进行如下处理：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）追缴财产，收归国有。242.2.5合同的鉴证与公证1、合同的鉴证合同鉴证是指合同管理机关(工商行政管理机关)根据当事人双方的申请，对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。合同鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。2、合同的公证合同公证是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。25鉴证与公证的区别（1）性质不同合同鉴证是工商行政管理机关的行政管理行为。合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关的司法行政行为。（2）效力不同经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。（3）法律效力适用范围不同公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。262.3合同的履行2.3.1合同履行的原则1、全面履行原则2、诚实信用履行原则3、合同履行中约定不明情况的处置：合同——补充协议——合同相关条款——《合同法》或交易习惯271、同时履行抗辩权在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行，当对方当事人未履行合同义务时，一方可以拒绝履行合同义务的权利。2、异时履行抗辩权（1）后履行一方的抗辩权（2）先履行一方的抗辩权——不安抗辩权2.3.3合同履行过程中的抗辩权28应当先履行义务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行后，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。292.4合同的变更、转让与终止2.4.1合同的变更——是指合同有效成立后、履行完毕之前，因履行合同所依据的主客观情况发生变化，由合同双方当事人依法对原合同的内容进行的修改或补充。只要当事人协商一致，即可变更合同。当事人采用书面形式订立合同的，变更协议，也要采用书面形式。内容的变更302.4.2合同的转让——是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。包括：1、合同权利的转让（即债权让与）——债权人应当通知债务人2、合同义务的转让（即债务承担）——债务人应当经债权人同意3、合同权利和义务的一并转让（即债权债务的概括转让）不得转让的情形：•根据合同性质不得转让；•按照当事人约定不得转让；•依照法律规定不得转让。主体的变更312.4.3合同的终止合同终止，是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止。合同终止是合同关系的消灭。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。32《合同法》规定的合同终止的情形有：（1）债务已经按照约定履行；——清偿（2）合同解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；——混同（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。33合同的解除——是指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。（1）约定解除（2）法定解除1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务和有其他违约行为致使不能实现合同目的；5）法律规定的其他情形。342.5合同的违约责任违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行。违约责任，是指当事人任何一方不能履行或者履行合同不符合约定的而应当承担的法律责任。35承担违约责任的条件我国合同法采用严格责任条件，只要当事人有违约行为，即当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，就应当承担违约责任。严格责任条件不要求以违约人有过错为承担违约责任的前提，只要违约人有违约行为就应当承担违约责任。当事人承担违约责任的前提，必须是违反了有效的合同或合同条款的有效部分。36承担违约责任的方式1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、支付违约金5、定金罚则修理、更换、更新制作、减少价格或报酬。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。372.6合同争议的防范和处理2.6.1合同解释合同解释，是指为了合理地确定合同当事人的权利义务，对合同内容及其相关资料