第3章合同管理

1第3章合同管理2主要内容3.1合同3.2合同管理的流程3.3合同管理内容3.4索赔管理3.5工程招投标管理33.1合同合同《中华人民共和国合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通信工程建设合同通信工程建设单位和承包单位为了完成其所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的具体内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。包括勘察、设计、施工、监理4合同通信工程建设合同主体客体•合同的客体即合同标的，是合同主体享有权利和承担义务所指向的事物。•标的必须明确、具体，必须符合国家法律和行政法规的规定，其表现形式可以是物、劳务、行为、智力成果及工程项目等发包人承包人•工程项目合同中负责工程的勘察、设计、施工、监理任务的一方•工程项目合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位5固定价格合同–风险范围内价款不再调整的合同。–双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。–注意，这种合同的价款不是绝对不可调整，只是在约定范围内的风险由施工单位承担。建设工程中常用的合同类型可调价格合同–双方在专用条款内约定合同价款调整方法的合同。–通常适用于工期较长的施工合同。成本加酬金合同–由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。–这类合同中，业主承担项目实际发生的一切费用，也承担了项目的全部风险。–承包单位无风险，其报酬也就较低了。–这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制，承包上也就往往不注意降低项目的成本。63.2合同管理的流程•合同管理是指是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。•订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；•审查、监督、控制是合同管理的手段。7要约/要约邀请合同起草合同评审（公司内部）评审通过是合同修订否合同谈判合同签订合同履行合同担保合同变更合同违约合同争议合同索赔合同订立合同履行合同终止合同终止合同转让总结、资料存档83.2.1合同订立要约邀请项目合同的有关交易条件的询问，试探、无法律约束力构成要约的条件：内容具体确定表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束要约承诺构成有效承诺的条件：承诺必须由受要约人作出承诺只能向要约人作出承诺必须是无条件同意要约的全部内容必须在有效期内接受1.合同订立9（4）要约和承诺的生效《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式做出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。10（5）合同形式合同的形式书面形式：合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式口头形式：以口头语言形式表现合同内容的合同其他形式：公证、审批和登记等形式。建设工程合同按规定应采用书面形式11（6）工程项目合同文件的组成和解释顺序•组成本合同的文件及优先解释顺序如下：–（1）本合同协议书–（2）中标通知书–（3）投标书及其附件–（4）本合同专用条款–（5）本合同通用条款–（6）标准、规范及有关技术文件–（7）图纸–（8）工程量清单–（9）工程报价单或预算书高低•当合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人承包人协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师做出解释。12•保证•抵押•质押•留置•定金2.合同担保•保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。•三方当事人参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。•指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。•抵押物不转移占有•债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。•转移占有•债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。•留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。•债权人占有对方（债务人）的财产•当事人一方向对方先行支付给对方一定数额的货币担保债务的履行13保证人•保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。•以下组织不得为保证人。①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。14抵押•①根据《担保法》，下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。•②根据《担保法》，下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。15质押•①动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。•②权利质押，是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。16定金•①定金应当以书面形式约定。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。•②债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。1718合同的履行合同的变更合同的转让3.2.2合同的履行•合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。•合同履行的原则全面履行的原则诚实信用原则•合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。•（1）涉及合同条款的变更，合同条件和合同协议书所定义的双方责权利关系，或一些重大问题的变更。这是狭义的合同变更，以前人们定义合同变更即为这一类。•（2）工程变更，即工程的质量、数量、性质、功能、施工工序和实施方案的变化。•合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。•具体转让形式包括：（1）债权转让（2）债务承担（3）权利和义务同时转让19•合同权利义务的终止也称合同终止，指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。•有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。3.2.3合同的终止20•因债权人的原因使债务人无法直接向债权人还债，债务人可将要还的钱或物提交于法定的提存机关，由提存机关按法定程序交付给债权人。自提存之日起，视为债务人履行了给付义务，提存物及风险责任转归债权人。•提存情形：(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。•标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。•标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。•债权人可以随时领取提存物。债务人依法将标的物提存213.2.4合同的违约责任•违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的法律责任。•违约责任的构成要件包括：有违约行为；无免责事由。•承担违约责任的形式•因不可抗力无法履约的责任承担–不可抗力主要包括：自然灾害、政府行为、社会异常事件。–不可抗力是一项免责条款，因不可抗力不能履行合同的，可以部分或全部免除责任。–应避免当时人滥用不可抗力的免责权。22承担违约责任的形式：–继续履行：金钱债务；非金钱债务–采取补救措施：采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行（质量不合格）、使履行缺陷得以消除的具体措施。–赔偿损失：法定损害赔偿；约定损害赔偿–违约金：违约金与赔偿损失不能同时采用，如果当事人约定了违约金，则应当按照支付违约金承担违约责任。–定金责任：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，但两者不能合并使用。23243.2.5合同争议的解决解决合同纠纷的方式协商解决双方当事人互相沟通、互相谅解，做出让步，并在彼此认为可以接受继续合作的基础上达成和解协议。简便易行，能经济、及时的解决纠纷。最佳合同争议解决方式。调解解决调节途径：民间调节组织机构仲裁委员会人民法院行政主管机关仲裁解决双方当事人自愿把争议提交一定的第三者审理，并自动履行义务。如果约定采用仲裁方式解决争议，则不得进行诉讼。申请撤销裁决诉讼解决指合同当事人依法请求人民法院行使审判权。诉讼证据诉讼时效25申请撤销裁决（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不屈于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时布索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。26案例：合同争议（1）背景某施工单位承包了5km的通信直埋线路建设工程，合同工期为2012年7月1日至8月15日。合同约定施工过程中如遇暴雨等自然灾害，建设单位可就施工单位所受的损失向施工单位提供补偿。施工过程中，施工单位因其相关施工机具出现故障使得完工时间推迟，2012年8月16日施工现场突然下了一场大暴雨，使得已经挖好的尚未敷设光缆的500m光缆沟被冲塌，施工单位因此需要重新开挖此段光缆沟。工程最终于2012年8月28日完工，并通过了工程验收。（2）问题①被冲塌的光缆沟需重新开挖，施工单位能否就此向建设单位提出追加工程量的要求？为什么？②如果施工单位坚持就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出赔偿要求，而建设单位又拒绝赔偿，施工单位可以采取哪些方法解决争议？27（3）分析①施工单位不可以就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出工程量追加要求。因为此工程合同约定的工期是从2012年7月1日至8月15日，由于施工单位自身的原因，工程出现拖延，从而导致在施工过程中遇到大暴雨，使得施工单位未完成的工作量遭到破坏。如果施工单位能够尽早解决问题，工程在合同规定的工期内完工就不会遇到大暴雨。施工单位之所在施工过程中遇到了大暴雨，完全是由于施工单位自身原因造成的，因此不应该提出追加工程量的要求。②如果施工单位坚持就光缆沟被冲塌一事向建设单位提出索赔要求，而建设单位又拒绝赔偿，施工单位可以按照合同中约定的解决争议的方法，采用协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决此争议。282.勘察合同的履行管理