第4章合同法规及其案例分析

第4章合同法规及其案例分析4.1合同法调整的范围及基本原则4.1.1合同的概念与特征1．合同的概念2．合同的法律特征我国《合同法》第2条采用狭义的合同定义:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(1)合同的主体是经法律认可的自然人、法人和其它组织(2)合同当事人的法律地位平等(3)合同是设立、变更、终止债权债务关系的协议4.1.2合同法的概念与调整范围1.合同法的概念广义的合同法,是指由国家制定的,并由国家强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总称。宪法、民法通则、合同法、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。狭义的合同法仅指《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。本书讲的合同法是狭义的。2.合同法调整的范围合同法调整的范围是平等主体：法人、经济组织、自然人之间的买卖、借贷、租赁、赠与等合同关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律的规定。《合同法》总则部分包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等内容。《合同法》分则部分分别对买卖合同、供用水电气热力的合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等进行了专门的规定。3.合同的种类《合同法》分总则、分则、附则三部分，共计二十三章，428条4.1.3合同法的基本原则1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚实信用原则5．遵守法律和公共秩序原则6）合同严守原则。7)鼓励交易原则4.1.4合同的法律约束力我国《合同法》规定,依法成立的合同,对当事人具法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。所以合同一旦依法成立,即对当事人产生约束力,合同的约束力表现为当事人必须遵守合同的约定,依法成立的合同是受法律保护的。4.2合同的订立及实例分析4.2.1合同的形式与内容（1）口头形式。（2）书面形式（3）其它形式。如默示(1)当事人的名称和住所。(2)标的。(3)数量和质量。(4)价款或者报酬。(5)履行的期限、地点和方式。(6)违约责任。(7)解决争议的方法。（一）当事人的名称或者姓名和住所（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。4.2.2合同的格式条款是指当事人因重复使用而预先拟订的,并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的限制：第一，提供格式条款的一方有提示、说明的义务，第二，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。第三，对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释；在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。下列有关格式条款的表述中，错误的有()。A.格式条款是经双方协商采用的标准合同条款B．提供格式条款方设置排除对方主要权利的条款无效C．当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款D.如果对争议条款有两种解释时，应做出有利于提供格式条款方的解释E．如果对争议条款有两种解释时，应做出不利于提供格式条款方的解释4.2.3要约与承诺1.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。具备两个条件：内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示的约束。要约可以撤销，但附期限的要约不可撤销和受要约人有理由认为要约不可撤销并为此付出代价的要约，不能撤销。要约的有效条件1.要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示——who2．要约必须具有订立合同的意图——whattodo3．要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出——tosb4．要约的内容必须具体确定——exact5．要约必须送达到受要约人——arrive概念：要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的在于邀请对方向自己发出要约。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等为要约邀请。在工程建设中，工程招标即要约邀请，投标报价属于要约，中标函则是承诺。（2）要约邀请要约与要约邀请的区别根据要约与要约邀请的不同的目的和要求，两者之间主要有以下区别：A.要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示；B.要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位，而要约邀请则不含有当事人表示愿意承担约束的意旨，要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位。要约邀请的常见形式A.寄送的价目表B.拍卖公告C.招标公告D.招股说明书E.商业广告建设工程合同的订立合同工期招标公告评标资格预审招标文件投标文件招标截止日开标中标定标签订合同竣工开工保修结束要约邀请要约承诺投标有效期合同签订阶段合同履行阶段合同有效期合同保修期订立合同的程序要约承诺要约邀请投标中标招标合同成立谈判签约缔约过失责任违约责任缔约过失责任投标保证金招标公告投标文件开标评标定标合同签订招标文件中标通知书投标招标要约邀请要约要约生效后合同成立前合同成立合同执行要约的意思表示：不擅自终止招标；订立合同意思表示：不放弃中标；不拒绝订立合同要约要约审查承诺签订合同（3）要约的生效时间：要约到达受要约人时生效。（4）要约的撤回与撤销（5）要约失效1．要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。2．要约的撤销。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。《合同法》第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤消。1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；2.受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同作了准备工作。第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。2.承诺1．承诺的概念根据我国《合同法》第21条的规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。2．承诺应具备的条件（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺必须在规定的期限内到达要约人（4）承诺的内容必须与要约的内容一致（2）承诺的方式承诺的方式是指受要约人通过何种具体的表现形式将承诺的意思表示送达给要约人。我国《合同法》规定：“承诺应当以通知的方式做出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”也就是说,承诺方式原则上是以通知的方式做出,包括口头、书面等明示的形式。（3）承诺的生效时间承诺生效的时间,也就是合同成立的时间。承诺需要通知的,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。（4）承诺撤回。所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。依据《合同法》的规定，下列文件中，属于要约的是(B)。A．招标公告B.投标书C．寄送的价目表D．招股说明书要约人在要约发生法律效力之前．而取消要约的意思表示是(C)。A．新要约B．撤销要约C.撤回要约D．承诺《合同法》规定，要约撤销的条件是，撤销要约的通知应当在(C)到达受要约人。A．要约到达对方之前B．受要约人发出承诺之后C.受要约人发出承诺之前D．承诺到达对方之前受要约人收到要约后，下列行为中是合法承诺的指(A)。A.要约人在规定期限内作出承诺B．要约人超过规定期限后作出承诺C．第三人在规定期限内作出答复D．受要约人提出实质性的新条件要约与要约邀请的主要区别在于(BCD)。A．是否采用书面形式B.在法律上是否须承担责任C.内容是否具体确定D.是否明示希望与他人订立合同E．是否须送达对方4.2.4合同成立的时间和地点1．合同成立的时间《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”合同订立的方式决定合同成立的时间。2．合同成立的地点合同成立的地点即承诺生效的地点。根据承诺的方式和承诺生效时间规定的不同,合同成立的地点也不同。4.2.5缔约过失责任（1）概念（2）特点（3）类型缔约过失责任是指在合同订立过程中,由于当事人一方实施了违背诚实信用原则的行为而应承担的损害赔偿责任（1）假借订立合同,恶意进行磋商。（2）故意隐瞒事实或提供虚假情况。（3）侵犯对方的商业秘密,给对方造成损失。（4）其它违背诚实信用原则的行为。，（1）缔约过失责任发生在合同订立过程中;（2）一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务;（3）造成他人信赖利益的损失。《合同法》中规定的“缔约过失责任”是指(D)。A．订立合同时，由于本方对合同风险估计不足，履行过程中受到的损失应由自己负责B．委托代理人订立合同，由于条款约定不明确导致的损失，应由委托人承担C．由于本方授权签订合同代表的失误而受到的损失，追究代表人缔约的过失责任D.因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任《合同法》规定，缔约过失责任属于(C)责任。A．违约B．侵权C.“先合同义务”D．无过错承担缔约过失的情形（ABCE）。A.假借订立合同，恶意进行磋商B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况C.有其他违背诚实信用原则的行为D．违约、侵权E.违反缔约中的保密义务案例:业主未领规划许可证而擅自招标负缔约过失责任某建设单位准备兴建沿街门面,与某建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.实施过程中,得知该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理部门对建设单位作出了行政处罚,处以罚款2万元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.法院经审理认为建设单位应承担缔约过失责任，赔偿承包商因此造成的一切损失。此案例是因为业主（发包人）不具备法定条件而擅自发包导致工程还没开工就承担了缔约过失的风险损失，这里提请业主一定要注意避免这种不必要的损失。案例业主对中标出尔反尔负缔约过失责任2008年5月，长城公司对建设自己的办公大楼实施招标。A建筑公司以500万元承包费中标。6月8日，双方正式签订了承包合同。在签字盖章时A建筑公司名称与标书不符，长城公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，长城公司决定重新招标，B建筑公司以480万中标。长城公司当即通知B公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费200万元。中标次日，该管理公司向某公司借款200万元，利率为11%。来到长城公司准备签定书面合同并交纳承包款。长城公司告知B，已于两天前与A建筑公司正式签约。B诉之法院要求长城公司负缔约过失责任，赔偿借款利息22万元、投标和订约直接损失2.3万元。经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失9000元，同时驳回原告其他诉讼请求。案例业主未经批准的项目进行招标负缔约过失责任某市拟建机场,成立了建设项目法人,在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经上级管理部门审核后,报国务院、国家计委审批并向国务院计划管理部门申请国家重大工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与3家中标的施工单位签订了《建设工程总承包合同》,约定由该3家施工单位共同为机场工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总价20亿元.但合同签订后,国家计划管理部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划为17亿元.因此,该计划下达后,项目法人马上要求施工单位修改合同,降低包干造价,施工单位不同意,项目法人诉至法院,要求解除合同.法院审理认为该承包合同成立,但不生效.按《合同法》规定,一般情况下,合同成立即生效,除法律法