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1第5章合同法《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)用以规范平等主体之间的合同行为。建设活动过程中，平等主体之间的合同行为十分频繁。因此学习掌握合同法对于规范工程建设合同行为非常必要。2019/8/2012主要内容2019/8/2025.1合同概述5.2合同的效力5.3合同的履行5.4合同的变更、转让与解除5.5合同的违约责任5.6合同的担保5.7施工纠纷35.1.1合同的概念合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的建设工程合同种类非常多，如施工承包合同、设备材料采购合同、工程监理委托合同、货物运输合同、工程建设资金借贷合同、机械设备租赁合同、保险合同等。但通常所说的“建设工程合同”仅指勘察、设计、施工和监理合同。5.1.2合同的种类1.按合同内容划分：十五种2.按合同形式划分：口头、书面、其它（建设工程合同只能是书面形式）3.按签订程序划分：要式、非要式（建设工程合同是要式合同）5.1概述2019/8/203要式合同与非要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于非要式合同。45.2.1订立和履行合同应遵循的原则平等、自愿、公平、诚实信用、遵守法律5.2.2合同主体的资格当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。具体到建设工程合同，则必须具备法人（或法人联合体）资格。5.2合同的订立2019/8/20451.当事人的名称和住所2.标的3.数量4.质量5.价款或酬金5.履约期限、地点和方式5.违约责任8.解决争议的方法5.2.3合同的主要条款2019/8/20562019/8/206建设工程合同的示范文本工程建设活动过程中所使用的各类合同本质上就是《合同法》所规范的合同，其内容也不外乎上述条款。但是工程建设活动本身太过复杂和专业化，比如施工承包合同，不仅涉及建设工程施工的专门知识，而且涉及有关行业的专门法规、规范、标准，合同权利义务关系远非简单几项条款就能够明确清晰体现。但是建设工程合同的当事人，比如工程建设单位(或称发包方、项目业主)，不可能事先具备完全熟练的签订建设工程合同的专门经验、技能和有关法律知识。非常容易因为合同的暇疵给双方造成不必要的麻烦。因此，制定建设工程合同示范文本十分必要。我国国内建设工程合同示范文本介绍。72019/8/2075.2.4订立合同的程序要约邀请、要约、承诺。其中，要约和承诺的法律效力。合同成立与生效的区别。对于建设工程合同，招标公告——要约邀请；投标——要约；中标通知书——承诺，合同成立，但尚未生效，签订书面合同——生效。82019/8/2085.3合同的效力5.3.1合同的生效合同的法律效力是法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方的效力。对于非要式合同，只要当事人主体资格、合同形式及合同内容等方面均符合法律、行政法规的要求，经协商达成一致意见，合同成立即生效；对于法定的或约定的要式合同，则除了上述条件，还应当依法或依约定满足要式条件，合同才能生效。比如建设工程合同，双方当事人必须签订书面合同才能生效。92019/8/2095.3.2合同的无效《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。”无效合同自始就不具有法律效力。102019/8/20105.3.3合同的撤销可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使合同效力归于消灭的合同。这样的合同有：因重大误解订立的合同；显失公平的合同；一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同，其效力不稳定，如果有撤销权的当事人提出请求，并被人民法院或者仲裁机构予以撤销，合同可以被撤销，撤销了的合同自始没有法律约束力。如果当事人没有请求撤销，则该可撤销的合同依然具有法律效力。因此，可撤销的合同的效力取决于当事人是否依法行使了撤销权。被撤销的合同自始没有法律效力。112019/8/20115.3.4无效合同和可撤销合同的处理无效合同和被撤销合同自始没有法律效力。如果当事人一方或双方已经履行了合同，就应对因无效合同的履行而引起的财产后果进行处理。按照《合同法》的规定，无效合同当事人应将因履行无效合同或被撤销合同而取得的对方财产归还给对方，使合同财产当事人的财产状况恢复到合同订立之前的状态；如果无效合同或可撤销合同给当事人造成损失，则过错方还应赔偿无过错方的损失，若双方都有过错，则双方均应承担各自相应的责任；对于恶意串通，损害国家、集体或他人利益的无效合同或可撤销合同，应追缴当事人因合同而取得的财产。122019/8/20125.4合同的履行5.4.1合同履行的原则全面履行、协作履行5.4.2合同履行的一般程序合同履行的程序会因合同种类、内容的不同而有所区别。一般地说，合同履行大致经过交付标的、验收标的、结算过程。建设工程施工合同履行的过程是：施工方进行施工、业主按照合同规定的期限定期支付工程款、施工完成后双方以及法律法规规定的各有关部门共同参加工程的验收、结算工程款、施工方履行保修义务等。132019/8/20135.5合同的变更、转让与解除5.5.1合同的变更变更是指当事人经过协商达成一致后对具有法律效力的合同内容进行修订。因不可抗力引发的合同变更，由于不是当事人的过错所致，当事人不承担法律责任；由于当事人的过错引发的合同变更，应当由引发变更的一方给对方以适当的经济补偿。应注意的是，如果变更要式合同，当事人承办人、法定代表人变动，或转产、合并、分立、迁址、更名等都不是变更合同的理由，当事人不得因此而要求变更合同，否则就是违约行为，应承担违约责任。142019/8/20145.5.2合同的转让合同的转让是一种特殊的变更，是指当事人将自己承受的合同权利与义务转让给第三人承受的行为。除非有特别约定或法律规定，债权人可以转让其合同的全部权利和部分权利；经过了债权人同意后，债务人可以转让其合同的全部义务和部分义务。如果转让要式合同，则要按照法律的规定或约定履行要式程序或具备要式形式，转让才生效。但是，必须进行招标签订的建设工程合同不得转让。152019/8/20155.5.3合同的解除合同的解除，是指当事人在具有法律效力的合同未全部履行之前，终止该合同的效力。《合同法》规定的五种解除合同的情形是：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；三、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。此外，双方当事人协商也可解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。162019/8/20165.6合同的违约责任5.6.1违约责任的概念违约责任，是指当事人由于过错而不能履行或不能完全履行合同约定的义务所应承担的法律责任。违约责任有以下特点：违约责任产生的前提是当事人不履行有效成立的合同的义务，并且当事人有过错；违约责任的大小可以由当事人自由约定，这使得违约责任与侵权责任有所不同；违约责任具有补偿性，一般情况下都是为了补偿受害方的损失。5.6.2承担违约责任的条件承担违约责任的条件是：当事人要有违反合同义务的行为，该行为的后果是对对方当事人造成了利益的损失；违约方具有过错，并且无论是故意过错还是过失过错。因不可抗力的发生而导致当事人违约的，当事人不承担违约责任。172019/8/20175.6.4承担违约责任的方式1.违约金和赔偿金2.价格制裁3.担保制裁4.继续履行合同义务对于履行非金钱债务的合同，违约方承担相应的法律责任后，如果对方要求继续履行合同的，违约方不得以已经承担了违约责任为由而拒绝继续履行合同。当然该项责任不是无限制的，如果该项履行在法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或履行费用过高，或者债权人在合理期限内未要求履行时，便不能再适用继续履行义务的责任方式。182019/8/20185.7合同的担保5.7.1概述《担保法》规定了五种担保的方式。5.7.2定金5.7.3保证5.7.4抵押5.7.5质押5.7.6留置192019/8/20195.8纠纷处理方式建设工程合同纠纷：合同当事人对合同规定的权利和义务发生争议而形成的纠纷。纠纷处理途径：•协商•调节•仲裁•诉讼202019/8/2020处理方式-协商调解协商：合同当事人依据有关法律规定和合同约定，在自愿友好的基础上，互相谅解，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。调解：是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。212019/8/2021处理方式-调解调解•民间调解•行政调解•法院调解•仲裁调解民间调解是当事人以外的第三人或组织主持调解；行政调解是有关行政机关主持下进行的调解；法院调解是人民法院主持下进行的调解；仲裁调解是在仲裁机构主持下进行的调解。222019/8/2022处理方式-仲裁仲裁：双方当事人在合同争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给仲裁结构作出裁决，并附有自愿履行义务的一种解决争议的方式。232019/8/20处理方式-仲裁仲裁特点：（一)自愿性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即是否将发生在双方当事人之间的纠纷提交仲裁，交予哪个仲裁机构仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。242019/8/2024处理方式-仲裁仲裁特点:(二)专业性民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决，是仲裁公正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的，由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。252019/8/2025处理方式-仲裁仲裁特点:(三)灵活性由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序可以由双方当事人协商确定与选择，因此与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。262019/8/2026处理方式-仲裁仲裁特点:(四)保密性仲裁以不公开审理为原则，这是世界性的通行做法。我国有关的仲裁法律和仲裁规则在明确规定仲裁不公开进行的同时，还明确规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露，仲裁由此表现出极强的保密性。27处理方式-仲裁仲裁特点:(五)快捷性仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。2019/8/2028处理方式-仲裁仲裁特点:(六)经济性仲裁的经济性主要表现在：第一，时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；第二，仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；第三，仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对双方当事人之间今后的商业机会影响较小。2019/8/202829处理方式-仲裁仲裁特点:(七)独立性仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出极