第9章合同法总则

第九章合同法律制度（总则）考情分析在最近3年的考试中，本章平均分值为10分，2011年的分值为8分。自2000年以来，在主观题中，至少有一个题目涉及《合同法》的内容。在复习案例题时，考生应注意三个结合：（1）《合同法》总则与分则的结合（2001、02、04、05、06、07年）（2）《合同法》与《票据法》的结合（02年、03年）（3）《合同法》与《物权法》的结合（09、10年、11年）最近3年题型题量分析题型2009年2010年2011年单选题1题1分3题3分2题2分多选题2题3分案例分析题5分5分5分合计3题9分3题8分7分考点年份/题型合同的订立程序2000年案例分析题、2001年多选题、2003年单选题实际履行原则2000年案例分析题、2001年案例分析题无权代理、无处分权2007年多选题、2009年新制度多选题、2011年案例约定不明的处理2006年案例分析题、2007年案例分析题、2010年单选题涉及第三人的合同2003年案例分析题、2011年单选题抗辩权2006年案例分析题、2010年单选题、2011年案例代位权2004年多选题、2008年案例分析题、2009年新制度案例分析题、2010年案例分析题撤销权2000年案例分析题、2003年多选题、2008年案例分析题上市公司的对外担保2007年案例分析题保证2005年案例分析题、2006年案例分析题、2009年原制度案例分析题债权人转让权利2008年案例分析题合并、分立2001年案例分析题合同的解除2002年案例分析题、2005年案例分析题、2007年案例分析题、2009年原制度案例分析题抵销2008年案例分析题提存2009年新制度多选题、2009年原制度案例分析题违约责任2001年单选题、2001年案例分析题、2002年案例分析题、2006年单选题、2009年原制度案例分析题、2010年单选题、2010年案例分析题第一节合同的基本理论一、《合同法》的适用范围（P328）1．婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。2.中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用我国法律。【例题·多选题】下列协议中，适用《中华人民共和国合同法》的有（）。（2009年）A.监护协议B.政府采购协议C.专利转让协议D.股权转让协议【答案】BCD二、合同的相对性（2009年新增）（P329）★【解释】合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。（1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。（3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。第二节合同的订立一、合同的订立程序（2000年综合题）（一）要约1、要约和要约邀请的区别（2003年单选题）【解释1】要约是指希望和他人订立合同的意思表示。【解释2】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力【解释1】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。【解释2】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房价有重大影响的视为要约。【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。（2003年）A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B2、要约的生效、撤回、撤销和失效（1）生效：要约“到达”受要约人时生效【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。（2）撤回要约发出后、生效前，要约人可以撤回要约。【解释】撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。（3）撤销（2001年多选题）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：★①要约人确定了承诺期限；②要约人以其他形式明示要约不得撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；④受要约人已经承诺。（4）失效①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺1.承诺期限（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自“信件载明的日期或者电报交发”之日开始计算。信件未载明日期的，自“投寄该信件的邮戳日期”开始计算。（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的生效时间承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。3.承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【例题1·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（）。A．5月8日B．5月9日C．5月11日D．5月15日【答案】B【例题2·单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。（2007年）A.2007年4月30日B.2007年5且3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日【答案】B4.承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。5.承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、实际履行原则（2000年、2001年综合题）（P332）合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式或在签字或者盖章之前，一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【例题·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是（）。A.甲公司签字盖章时B.乙公司签字盖章时C.甲公司接受乙公司发来的货物时D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时【答案】C三、格式条款（P333）1、格式条款具有《合同法》规定的合同无效（52条）和免责条款无效的情形（53条）时，该条款无效。2、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。3、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（）。A、有两种以上解释的格式条款B、恶意串通损害国家利益的格式条款C、损害社会公共利益的格式条款D、违反法律强制性规定的格式条款【答案】BCD第三节合同的效力一、合同的生效时间（P334）★1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。（2009年新制度综合题）2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。【解释】根据《物权法》的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即使当事人未办理登记也不影响合同的生效，只影响物权的成立或者转移。3、（2010年新增）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。【相关链接】合营企业、合作企业合同经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。二、效力待定的合同（P334）★1．限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）效力待定①限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。②相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。③合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。2、无权代理（2007、2009年多选题）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任（2）相对人的催告权和撤销权①催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。②撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年新制度）A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【答案】A3．无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的