项目9建筑工程合同管理

第一节合同法律法规概述一、概念1、合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。项目9建筑工程合同管理2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：合同法律关系主体参加合同法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了合同内容。b.协议终止：主体双方协议解除合同。c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。民事通则规定：无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任；但本人知道他人以自己的名义实施民事行为而未表示否认的视为同意。四、担保制度1、担保及其目的合同当事人双方为了使合同能够得到切实履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。目的在于促使当事人履行合同。2、担保的方式①保证：一种约定。保证人和债权人约定，当债务人不履行约定时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。②抵押：债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款作为赔偿。如：把现住的房子作为抵押买另一套房子。③质押：将动产或权力移交债权人占有，用以担保债权的履行。可以移交的有动产（财、物）和权利（可以质押的权利凭证，汇票、存款单、股份、商标专用权、专利权等）。④留置：债权人占有债务人的动产。多用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。建筑中，甲方拖欠工程款，施工单位可采用留职权不交付工程。⑤定金：合同当事人在合同中约定应给付对方一定数额的货币，合同履行后定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，不返还定金，收受定金的一方不履行合同，应双倍返还定金。为设计合同常用（业主和设计单位之间），数额一般不超过合同标价的20％。五、保险制度是一项伟大的工程，建筑上的保险包括建筑工程一切险和安装工程一切险。第二节建设工程合同《合同法》分总则、分则、附则三部分，其中分则中第十六章为“建设工程合同”，共有十九条，专门对建设工程中的合同关系作了规定。一、建设工程合同概念承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二、建筑工程合同的种类1、根据合同计价形式分类①总价合同a.固定总价合同：一次定死，风险性较大，可在可变因素较少的情况下使用。b.可调整总价合同：我国合同法规定可调整情况有三种：国家法律、法规、政策的变化；官方公布的价格变化；一周内由于非承包人原因造成停水、停电引起施工无法进行大于8小时。c.固定工程量总价合同②单价合同：以实际工程量乘以所报单价计算结算款的合同。实际的工程量有施工单位上报，经监理工程师审核。③成本加酬金合同：成本费由业主实报实销，酬金主要指奖金。2、根据完成承包内容划分勘查合同、设计合同、施工合同、监理合同、材料、设备供货合同等。3、根据承包范围划分建设工程总承包合同（勘查、设计、施工一条龙）、阶段承包合同、专项承包合同等。第三节施工合同的签订与终止一、建设工程施工合同的订立1、订立施工合同的条件（1）初步设计已经批准；（2）工程项目已经列入年度建设计划；（3）设计文件和有关的技术资料齐全；（4）建设资金和主要建筑材料设备来源已落实；（5）中标通知书已经下达。2、建设工程施工合同的内容①第一部分：协议书主要包括发包人、承包人名称，工程概况、地址、内容、项目批准号、资金来源、工期、质量标准，合同价款，组成合同的文件，合同生效日期，订立日期、地点，双方盖章，法定代表人签字。②第二部分：通用条款也叫框架协议，主要是一些框架性、通用性的条款，比较粗。③第三部分：专用条款也叫附属协议，这一部分更重要，针对性强，比较细，通用条款想不到的可附加在专用条款中。注：签订合同时要考虑周到、全面，不要遗漏。二、合同中止与解除施工合同签订后，对合同双方都有约束力，任何一方如果违反合同规定都应承担经济责任，以此促进双方较好的履行合同。1.合同中止由于国家政策的变化，不可抗力以及承发包双方之外的原因导致工程停建或缓建的情况发生，这样必然造成合同中止。2.合同解除合同履行中，承发包双方在工作中不协调、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再坚持下去，或发包人严重违约，承包人行使合同解除权，或承包人严重违约，发包人行使合同解除权，这样就会产生合同的解除。由于合同中止或解除都是在合同还没有履行完毕时发生的，必然导致承发包双方的经济损失，这样就产生了索赔。第四节建筑工程索赔建筑工程索赔大部分是施工索赔。一、施工索赔施工索赔是：施工合同当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方或第三方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求。通常，施工索赔主要指的是承包人向发包人提出的索赔，同样发包人也可向承包人提出索赔，通常叫做反索赔。二、施工索赔的分类1、按索赔事件所处合同状态分类①正常施工索赔这是最常见的索赔形式。②工程停、缓建索赔工程因不可抗力（如自然灾害、地震、战争、暴乱等）、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工引起的索赔。③解除合同索赔一方严重违约，另一方行使合同解除权引起的索赔2、按索赔依据的范围分类①合同内索赔指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据。通常，合同内索赔的处理比较容易。②合同外索赔索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到依据，但可能来自民法、经济法及政府有关部门颁布的有关法规所赋予的权力。③道义索赔索赔的依据无论在合同内还是合同外都找不到，发包人为了使自己的工程得到很好的进展，处于同情、信任、道义而给与的补偿。3、按索赔目的分类这是最常用的分类方法①工期索赔：因为工期延长而进行的索赔。包括两种情况：a.工期延误：由于一方过失导致工期延长；b.工期延期：主要由于第三方原因导致工期拖后。如在地基开挖过程中发现古墓、文物。这种情况下，乙方可向甲方提出工期索赔。②费用索赔：因为费用增加而引起的索赔。4、按索赔处理方式分类①单项索赔承包人对某一事件的损失提出的索赔。②综合索赔又称一揽子索赔，指承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的或对发包人答复不满意的单项索赔集中起来，综合提出一次索赔。三、施工索赔的起因（一）发包人或工程师违约1、发包人没有按合同规定的时间和要求提供场地、创造施工施工条件造成违约；2、发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料、设备造成违约；3、发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约；4、工程师对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约；5、工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约。（二）合同变更与合同缺陷1、合同变更合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内的内容进行的修改或补充。⑴工程设计变更⑵施工方法变更⑶工程师的指令如果工程师指令承包人加速施工、改换某些材料、采取某项措施进行某种工作或暂停施工等，则带有较大成分的人为合同变更，承包商可以抓住这一合同变更的机会，提出索赔要求。2、合同缺陷合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的、现时已很难再作修改或补充的问题。施工合同在实施过程中，常发现有如下的情况：（1）合同条款用语含糊，难以分清双方的责任和权益；（2）合同条款中存在漏洞，对可能发生的情况未做预料和规定；（3）合同条款之间存在矛盾，不同条款对同一问题的规定不同；（4）由于合同签订前没有把各方对合同条款的理解进行沟通，导致双方对某些条款理解不一致而发生合同争执；（5）对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险。无论合同缺陷表现为哪一种情况，其最终结果可能是以下两种情况：（1）双方当事人对有缺陷的合同条款重新解释定义，协商划分双方的责任和权益；（2）双方各自按照本方的理解，把不利责任推给对方，发生激烈的合同争议后，提交仲裁机构裁决。总之，施工合同缺陷的解决往往是与施工索赔及解决合同争议联系在一起的。（三）不可预见性因素1、不可预见性障碍不可预见性障碍，是指承包人在开工前，根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的地下自然或人工障碍。如：古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物类障碍等。2、其他第三方原因指与工程有关的其他第三方所发生的问题对工程施工的影响。其表现的情况是复杂多样的：（1）正在按合同供应材料的单位因故被停止营业，使正需要的材料供应中断；（2）由于铁路部门的原因，正常物资运输造成压站，使工程设备迟于安装日期到场，或不能配套到场；（3）进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运费大增。如果上述情况中的材料供应合同、设备定货合同及设备运输路线是发包人与第三方签订或约定的，承包人可以向发包人提出索赔。（四）国家政策、法规的变化通常指直接影响到工程造价的某些国家政策、法规的变化。常见的国家政策、法规的变更有：（1）由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整；（2）建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定；（3）国家调整关于建设银行贷款利率的规定；（4）国家有关部门的工程中停止使用某种设备、某种材料的通知；（5）国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定；（6）国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定等。显然，上述有关政策、法规对建筑工程的造价必然产生影响，承包人可依据这些政策、法规的规定向发包人提出补偿要求。（五）合同中止与解除由于种种原因引起的合同的中止与解除必然会引起双方损失，也就会引起索赔。四、施工索赔的费用分析施工索赔费用，是承包人根据施工合同条款的有关规定，向发包人索取的承包人应该得到的合同价款以外的费用。按照索赔起因及其费用构成