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财政部PPP项目合同指南解析上海段和段律师事务所合伙人余文恭12讲师简介1/2一、简历1.上海段和段律师事务所合伙人2.台州仲裁委员会仲裁员3.中华仲裁协会仲裁员4.住房及城乡建设部政策研究中心特聘讲师5.北京中建政研信息咨询中心专家委员会委员6.安徽省住房和城乡建设厅PPP操作指南审议专家3讲师简介2/22.曾受邀针对PPP模式、BT模式、EPC合同、DB合同、施工合同等建设部、九部委合同范本、最高人民法院建设工程施工合同司法解释、各地方高院与中院建设工程合同相关指导意见、2013年工程量清单规范、招标投标法、FIDIC合同、BT与BOT合同、索赔管理、合同管理、商务谈判与孙子兵法等主题授课。3.于北京、天津、上海、南京、苏州、杭州、慈溪、台州、宁波、合肥、厦门、青岛、济南、南昌、西安、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、南宁、重庆、昆明、成都、兰州、贵阳、兰州举办公开课。课程大纲4→4章29节第一章总则→2节第二章PPP项目合同的主要内容→21节第十一节付费机制第三章不同付费机制下的核心要素→3节第四章不同行业下的特定条款→3节第一章总则5第一节PPP项目主要参与方第二节PPP项目合同体系第一节PPP项目主要参与方6一、政府V二、社会资本方V三、融资方V四、承包商和分包商V五、专业运营商(部份项目适用)六、原料供应商(部份项目适用)七、产品或服务购买方(部份项目适用)八、保险公司九、其他参与方一、政府7(一)公共事务的管理者(二)公共事务的购买者(三)区分政府不同角色(一)公共事务的管理者81.政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务2.承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能3.并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司（或社会资本）之间的行政法律关系(二)公共事务的购买者91.或者购买者的代理人2.政府基于PPP项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系3.按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。(三)区分政府不同角色10本指南中，政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时，称为政府方二、社会资本方1/3111.本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司2.社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施二、社会资本方2/3123.本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业(1)包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。(2)但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目二、社会资本方3/3134.项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。三、融资方14根据项目规模和融资需求的不同，融资方可以是一两家金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团，具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化等。四、承包商和分包商15承包商主要负责项目的建设，通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言，承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险第二节PPP项目合同体系16一、PPP项目合同V二、股东协议V三、履约合同→工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同四、融资合同V五、保险合同六、其他合同17一、PPP项目合同181.在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。2.待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。3.在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后,政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定二、股东协议1/3191.股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等→出资、分工、分配、股权转让、经营权、同意权二、股东协议2/3202.在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。二、股东协议3/3213.防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权4.如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排5.但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权四、融资合同221.融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。2.出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，第二章PPP项目合同的主要内容23第一节PPP项目合同概述第二节引言、定义和解释X第三节项目的范围和期限第四节前提条件第五节项目的融资第六节项目用地第七节项目的建设第八节项目的运营第九节项目的维护X第十节股权变更限制第十一节付费机制第十二节履约担保X第十三节政府承诺第十四节保险X第十五节守法义务及法律变更第十六节不可抗力第十七节政府的监督和介入第十八节违约、提前终止及终止后处理机制第十九节项目的移交第二十节适用法律及争议解决X第二十一节合同附件X第一节PPP项目合同概述24一、合同主体二、合同主要内容和条款三、风险分配V四、法律适用三、风险分配25(一)风险分配原则(二)常见风险分配安排(一)风险分配原则261.承担风险的一方应该对该风险具有控制力2.承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）3.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机4.由该方承担该风险最有效率5.如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方(二)常见风险分配安排271.由政府方承担的风险2.由项目公司承担的风险3.由双方共同承担的风险1.由政府方承担的风险28（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担，详见本章第六节）（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等，详见本章第十五节）。2.由项目公司承担的风险29（1）如期完成项目融资的风险（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）（4）获得项目相关保险3.由双方共同承担的风险30自然不可抗力第三节项目的范围和期限31一、项目的范围二、项目合作期限V二、项目合作期限32(一)期限的确定(二)期限的延长(三)期限的结束(一)期限的确定331.自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；2.分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。3.上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：(1)在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益(2)而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。(二)期限的延长34对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下，项目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括：1.因政府方违约导致项目公司延误履行其义务；2.因发生政府方应承担的风险（关于通常由政府方承担的风险，请见本章第一节）导致项目公司延误履行其义务；3.经双方合意且在合同中约定的其他事由。(三)期限的结束35合作期间届满或者项目提前终止第四节前提条件36一、前提条件(一)前提条件的含义和作用(二)常见的前提条件V二、前提条件豁免三、未满足前提条件的后果(一)合同终止(二)合同终止的效力和后果1.合同项下的权利和义务将终止2.经济赔偿3.提取保函(二)常见的前提条件371.完成融资交割2.获得项目相关审批3.保险已经生效4.项目实施相关的其他主要合同已经签订5.其他前提条件1.完成融资交割—通常由项目公司负责满足38根据项目双方的约定不同，完成融资交割的定义也可能会不同，通常是指：项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。2.获得项目相关审批—由项目公司或政府方负责满足39对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足，例如：（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批；（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。3.保险已经生效—由项目公司负责满足40常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关保险的规定（请见本章第十四节）购买保险，且保单已经生效，并向政府方提交了保单的复印件。4.项目实施相关的其他主要合同已经签订—由项目公司负责满足41常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有关合同的复印件。5.其他前提条件42例如，项目公司提交建设期履约保函等担保第五节项目的融资43一、项目公司的融资权利和义务二、融资方的权利三、再融资一、项目公司的融资权利和义务1/2441.PPP项目合同中通常会明确约定(1)项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资，(2)以及是否有权通过转让项目公司股份（关于股权变更的限制，请见本章第十节）以及处置项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。一、项目公司的融资权利和义务2/2452.与此同时，由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施，因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条件（关于融资交割以及具体前提条件的安排，请见本章第四节）。二、融资方的权利46(一)融资方的主债权和担保债权(二)融资方的介入权(一)融资方的主债权和担保债权47融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设置上述担保，并且政府方可以接受融资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果，以确保融资方权益能够得到充分有效的保障(二)融资方的介入权48由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救（关于项目提前终止的机制，请见本章第十八节）。为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定三、再融资49P