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1第二章国际商事合同法2第一节概述一、合同及国际商事合同的定义合同是指“设立做或不做某一特别事情的协议”。“国际商事合同”是指商人之间的国际合同和(或)交易具有商事性质的国际合同。其中：“商人”是指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织；“商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动；“国际”则是跨国因素的泛指，即主体、客体、订立、变更或履行等行为与国外有牵连的商事合同。3二、调整国际商事合同关系的法律规范(一)调整国际商事合同关系的国际法规范1国际法规范的立法进程（1）在销售代理、货物买卖、运输和票据等合同领域都出现了有许多国家参加的国际公约。（2）某些领域存在国际惯例：《2000年国际贸易术语解释通则》等。（3）不存在合同领域的国际条约或公约，但国际商事合同统一惯例已经形成，比如国际统一私法协会《国际商事合同通则》2国际法规范的应用状况因参加或认可的国家有限、当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等，在很多场合下，国际商事合同当事人之间的权利与义务的确定不是依靠国际法规范而只能根据有关国家的国内法。4(二)调整国际商事合同关系的国内法规范1大陆法系如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》的第二篇等。随着社会关系发展的需要，大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。2英美法系判例仍为规范国内和国际商事合同的主要法律形式。但也制定了一些单行法。如英国的《货物买卖法》、《海上货物运输法》、《海上保险法》，美国各州广泛采用的涉及八大类合同的《统一商法典》。3社会主义国家我国和其他社会主义国家目前都仿效国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适用于国内合同和国际商事合同。5三、国际商事合同的基本原则1．当事人意思自治原则2．诚实信用和公平原则3．当事人恪守合法合同原则4．合同遵守强行法原则6第二节国际商事合同的成立国际商事合同的成立一般包含以下各项基本要素：(1)当事人意思表示一致；(2)当事人意思表示真实；(3)当事人具有订立国际商事合同的能力；(4)协议内容合法；(5)协议形式合法。在英美法系国家，多数国际商事合同还必须具有另一要素——对价(Consideration)。7一、意思表示一致当事人意思表示一致在法律上可以被分解为一方的要约(offer)和对方的承诺(acceptance)。(一)要约1．要约的定义及其特征要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。要约包含以下特征：(1)要约是关于订立合同的肯定建议。8哈威诉富赛案（1893）原告(哈威)向被告(富赛)发出一项询电：“你方愿意向我们出售巴布·赫尔笔吗?——电告最低价。”被告回电：“巴布·赫尔笔现金最低价900英镑。”原告立即发出一份加急电报：“我们同意按你方要求的900英镑购买巴布·赫尔笔。”后来因被告拒绝提供巴布·赫尔笔而与原告发生争议。英国法院认为，被告的复电仅仅是提供一项售价信息而不构成要受之约束的要约。9(2)要约是关于订立合同的明确建议。是指要约应包含足以确定要约人与受要约人之间主要权利和义务的内容。一般的国际商事要约最少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容。对存在市价的交易也可以没有价格条款，但对不存在市价的交易，特别是一些服务贸易而言，价格条款至关重要。10Baird纺织品控股公司诉marksandSpencer原告和被告有持续三十年的交易关系，但一直没有明示的合同。被告有意维持这种状态的目的是不希望将来必须承担提交订单的任务。1999年被告毫无警告地终止了所有和原告供应安排。原告主张双方之间存在默示的合同，被告不应当在没有合理通知的情况下终止该合同。法院认为：双方的权利义务自始至终都是不确定。双方之间的长期生意关系不能扩展为更广的合同关系。11坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司案T(特拉纳有限公司)与建筑承包商C(坎特雷有限公司)达成一项协议：如果C介绍某人来投资，T将以公平合理的价格来雇佣C为承包商。后来，T却将承包工作授予其他企业而与C发生争执。美国法院认为，建筑合同的价格条款为一基本务款，当事人对该价格或该价格的确定方法未作约定，因此，原告C与被告T之间并不成立一项有约束力的合同关系，也就谈不上被告违反什么合同。122．要约的生效时间绝大多数国家的法律规定，要约到达受要约人时生效。但何为对达，各国法院的观点很不一致。有些国家认为，要约与受要约人发生某种联系时即视为到达；另一些国家则认为将要约送达到受要约人处并且出现被受要约人知晓甚至理解状态时才视为到达。《通则》中重申了多数国家要约到达生效的原则规定，并规定：口头要约，口头传达给受要约人生效；其他要约则于被递送于受要约人或其授权的代理人营业地或通讯地址时生效。我国《合同法》采用到达生效原则。13A与B买卖纠纷案某年3月28日，A向B发出了出售某种货物的要约，却忘了注明要约日期。几经周折，该要约于5月2日上午才到达B处。B于5月2日下午用电报答复表示接受。A收到答复很诧异，A因认为B不接受要约而于4月28日将货物低价卖予他人。为此，B诉诸法院，控告A违约。英国法官认为，A应承担违约责任，只有在以下情形下B的承诺因违反诚信原则而无效：A注明要约日期、其要约信件上可清晰辨认出发信日期或者其他能让B知悉要约日期的。B向本法官展示的却是一崭新的要约信件，一般的，善意的收信人都会认为该信是几天前才发出的。根据要约生效原则，A的要约于5月2日上午才生效，B于5月2日下午表示接受并没有超过有效承诺所需的合理期限。143．要约的约束力要约的约束力问题是指要约到达生效之后，受要约人尚未承诺而成为有效合同之前，要约能否被撤销？（1）大陆法系要约在其有效期内不可被撤销；（2）英美法系只要受要约人尚未接受要约，要约人可以随时撤销其要约。对上述原则规定了很多例外，主要包括：a有对价支持的要约；b受要约人有合理理由信赖要约是不可撤销的并采取了某种实质性的行为或不行为。（3）《通则》和我国及其他国家与地区采纳了与英美法系国家一样的观点。15合同是否成立1999年10月1日，中国上海某公司(以下简称A)向日本三林株式会社(以下简称B)发出一份函电：现出售中国一级大米1000公吨．FOB上海2200元人民币／2吨，12月装船，不可撤销即期信用证付款。10月8日，A又邮寄一封撤回通知给B。10月11日，B收到A于10月1日发出的函电，并立即用电报发出接受通知。10月15日，B又邮寄一份确认书，确认他于10月11日发出的接受电报。10月20日，B收到A邮寄的撤回通知。双方对合同是否成立产生争议。164．要约的失效要约的失效是指要约对要约人或受要约人不再具有约束力的情形。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：(1)要约过了有效期限；(2)要约被有效撤回或撤销；(3)要约发出后变为非法；(4)要约人失去履行要约的能力，如要约人破产等；(5)要约被受要约人拒绝。17(二)承诺1．承诺的定义及有效条件承诺是指受要约人声明或以其他行为同意要约的意思表示。除法律或要约有相反规定，要约一经有效承诺，合同自承诺生效时即告成立，对当事人各方均有约束力。承诺有效的条件是：(1)承诺必须由受要约人或其授权的代理人作出。(2)承诺必须在要约有效期内作出。若要约未规定承诺的期限，则承诺应在合理的时间内作出并送达要约人。超出有效期作出接受要约的表示属于逾期承诺范畴,被视为一项新要约，非经原要约人及时承诺，无合同产生。但是，受要约人以外的其他原因导致逾期承诺，除非要约人及时作出相反表示，该逾期承诺为有效承诺。18(3)承诺必须是无条件地接受要约。包括美国、中国在内的一些国家及《通则》规定，即要约人如果没有及时相反的表示，在符合承诺其他有效条件的前提下，含非实质性变更要求的答复仍可以构成一项有效承诺。不过，美国《统一商法典》和《通则》等对何谓“实质性变更”并没有进行定义和列举。19荷兰H公司诉英国E公司案E是一家英国的航空公司。一日，E公司为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你方银行账户，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。E公司却将X机器高价售予第三人。H公司便诉至英国法院控告E公司违约。英国法官判H公司败诉，理由之一即：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。20(4)承诺必须以声明或行为的方式表示。承诺一般应该以声明或者叫通知方式作出，但根据的要约要求或交易习惯，承诺也可以用作出某种行为的方式表示。如买方向产品制造者的代销商发出要约订单，产品制造者可以根据双方以前的交易习惯而继续采用发货的方式表示承诺。总之，承诺必须以积极声明或行为的方式作出，缄默或不行为本身不构成承诺，《通则》中也这样规定。212．承诺的生效时间英美法系(1)不论是否到达受要约人，按要约采用的方式和手段作出的承诺，于该承诺脱离受要约人拥有时生效（邮箱规则）；(2)要约中明示或暗示承诺手段的，承诺于受要约人采用该承诺手段时生效；(3)对面对面要约和其他类型的要约，承诺自到达要约人时生效。日本《民法典》隔地人间之契约，于发承诺通知时生效。这就意味着，日本对隔地受要约人的承诺通知采用发出生效的原则。《通则》我国、多数大陆法国家对以声明或通知方式的承诺采用到达生效的原则，即声明或通知到达的时间为承诺的生效时间；以行为方式表示承诺的生效时间为行为作出的时间。22英美法中上述第一项原则即是著名的“邮箱规则”(mailboxrule)，按此原则，承诺一旦脱离受要约人之手，合同即告成立，受要约人不再能将之撤回，即使承诺在途中遗失，要约人也不能否定合同存在。不过，英美法中的上述原则都是在要约中没有相反规定时适用的，要约中若另有规定，则依要约的规定。若要约人虽然委托邮局传递要约，但却规定受要约人必须将承诺通知送达要约人，则承诺通知不是在投邮时而是在到达时生效。23英美法一般认为，凡是以信件电报作出承诺的，承诺的函电一经投入邮筒或交给电报局发出，承诺就生效。即使邮寄过程中遗失或延误，但只要受要约人能证明他已经在函电上写明收件人姓名地址，付足邮资并交到电报局，合同即可成立。这一规则的理论依据是：1英美法认为，如果要约人是通过邮局电报局发出要约，他就等于默示地指定邮局电报局作为他接收承诺通知的代理人。交给邮局电报局就如同交到要约人一样在当时就发生法律效力。2《美国合同法重述》规定，除非另有规定，承诺采用要约规定的方法和传递工具发出即能生效，而不论要约人是否收到承诺。其目的在于缩短要约人撤销承诺的时间，因为要约人不受要约的约束，可以在承诺生效前随时撤销，如果在承诺到达要约人时才生效，那么要约人在受要约人作出承诺至承诺到达要约人前仍可撤销要约，这样对要约人是不利的。因此用投邮主义来调和双方的矛盾。24邮箱规则的起源Adamsv.Lindsell（1818年）在此案中，被告于9月2日致函原告，要约出售一批羊毛于原告，并要求对方与9月7日前回函。由于被告将原告地址写错，以至于其要约迟至9月5日方抵达原告之手，原告与9月5日当即致函被告，接受其要约，并将其承诺信函交给邮局寄给被告，被告于9月9日方收到信函。被告因原告于9月7日未将回复信函寄达，而将该批羊毛于9月8日出售给他人。原告因而控告被告违约。法院判决被告违约。法院认为双方之间的契约，于原告将承诺信函交邮，契约即告成立。其理由是：如果要约人是通过邮电机关发出函札或电报者，他就等于默示地指定该等机关作为他收受承诺通知之代理人。交给邮局电报局就如同交到要约人一样在当时就发生法律效力。25Henthornv.Fraser1892年被告把一封以750英镑出售房屋的要约当面亲手交予原告。由于原、被告分别居住在不同城市，被告就为要约附有效期14天。要约有效期内，有第三人出价760英镑买该房屋，被告决定售予第三者，同时致函原告撤销要约。该撤销