第五章合同法实务

建设工程招投标与合同管理第五章合同法实务第一节概述第二节合同的订立与效力第三节合同的履行与担保第四节合同的变更、转让与终止第五节违约责任第六节合同争议解决方式第一节概述•进入脚本情节（书本第170页）•通过脚本情节的学习••引申探讨什么是合同，为什么要签订合同；合同的主要类型；合同法的基本原则；建设工程合同概念、特点及种类。第一节概述•一、合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终止民事权利义务关系的协议该概念包括三层涵义：1、合同法只是调整平等主体之间的关系2、合同法调整的关系限于平等主体之间的合同关系3、合同法所调整的合同关系为财产性的合同关系•二、《合同法》主要内容•《合同法》分为总则、分则和附则三大部分，共计23章。•其中总则8章，分别为一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。•分则15章，对买卖合同、借款合同、租赁合同等社会经济活动中常见的15类典型合同进行了规定。三、合同的法律特征：•（1）当事人地位的平等性（2）主体的广泛性•（3）缔约的自愿性（4）意思表示的一致性•（5）法律约束性•四、合同法的基本原则：•（1）平等原则（2）自愿原则•（3）公平原则（4）诚实信用原则•（5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则•五、建设工程合同•承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。•1、建设工程合同的特点•（1）合同主体只能是法人，而且只能是经过批准的具有相应资质的法人•（2）建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为•（3）政府监管的严格性•（4）具有计划性和次序性•（5）为要式合同•2、建设工程合同的种类•（1）按承发包的工程范围分类•总承包合同、承包合同、分包合同•（2）按承包的专业分类•勘察合同、设计合同、施工合同•（3）按计价和结算方式分类•总价合同、单价合同、成本加酬金合同第二节合同的订立和效力•进入脚本情节（书本第178页）•通过脚本情节的学习••引申探讨建筑工程合同订立的方式与形式；无效合同、可撤销或可变更合同；黑白合同。•（一）合同的形式•《合同法》第十条第一款规定：“合同当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。•1．口头形式•口头形式，是指当事人用谈话的方式所订立的合同，如当面交谈、电话联系等。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。一、建设工程合同形式与合同订立•2．书面形式•书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间所订合同内容的形式。《合同法》第十一条规定；“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。•《合同法》对书面形式订立合同提出了明确的要求，即：法律、行政法规规定采用书面形式的、当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。•《合同法》要求在如下八种情况下应当采用书面形式：(1)法律、行政法规规定应当采用书面形式；(2)当事人约定采用书面形式；(3)借款合同(但自然人之间借款有约定的除外)；(4)融资租赁合同；(5)建设工程合同；(6)技术开发合同；(7)技术转让合同；(8)租赁期六个月以上的租赁合同。3．其他形式其他形式，是指采用除书面形式、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式。其他形式一般包括默示形式和视听资料形式。•要约邀请：包含的交易条件不完整不充分，（需要对方补充，否则）不足以使合同成立；•要约：包含的交易条件完整成分（无需对方补充），足以使合同成立；•承诺：不改变不增加不补充任何新的实质交易条件。假设：某合同需要（ABCD）4个条件完整充分才可以达成，则：要约（？）+承诺（OK!）=合同（ABCD）那么：甲（ABC）乙（D）甲（D‘）乙（OK!）邀请要约新要约承诺（二）合同的订立•《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。•1、要约邀请•要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。•2、要约•（1）要约即一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件当事人接受的意思表示。•(2)要约撤回•要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。•例：甲公司向乙公司发出要约，出售一批建筑材料。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而拟撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（）到达乙公司。•A.在要约到达乙公司之前B.与要约同时•C.在乙公司发出承诺之前•D.在乙公司发出承诺的同时•E.在乙公司发出承诺后•(3)要约撤销•要约撤销是指要约在发生法律效力之后．要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表不。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。•在下列情况下，要约不能撤销：要约人规定了承诺期限，或者有其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作，如果要约撤销，受要约人就会受到损失。•(4)要约生效•要约生效是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人发生法律的约束力。•合同法规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。•投标是要约，《合同法》第16条规定“要约到达受要约人时生效”，书面形式的要约，只需要进入对方控制范围，无论对方是否知悉其内容，均视为“到达”，乍一看，应该是B。但注意法律的任何规定皆可能有例外，招投标过程中：投标生效的时间，是投标截止时间，而不是递交或收到投标书（要约到达）时间。要求强记，此为特殊情形。•例：招标人于2006年4月1日发布招标公告，2006年4月20日发布资格项目预审公告，2006年5月10发售招标文件，投标人于投标截止日2006年6月10日及时递交了投标文件，2006年7月20日招标人发出中标通知书，则要约生效的时间是（）•A.2006年4月1日B.2006年5月10日•C.2006年6月10日D.2006年7月20日•在如下情况下要约无效：•1、拒绝要约的通知到达要约人；•2、要约人依法撤销要约；•3、在承诺期限届满，受要约人未作出承诺；•4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约与要约邀请的区别•①要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示。•②要约一经发出，邀请方可以不受自己的要约邀请的约束，即受要约邀请而发出要约一方当事人，不能要求邀请方必须接受要约。•③要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。•3、承诺•(1)承诺的概念•承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。•1）承诺必须由受要约人向要约人作出•2）承诺的内容应当与要约的内容相一致•3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺•(2)承诺超期•承诺超期是指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人．否则受要约人会认为承诺并末生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。••(3)承诺延误•承诺延误是指受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因(如因邮寄过程延误)承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。•(4)承诺撤回•承诺撤回，是承诺人阻止或者消火承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。•(5)承诺生效•承诺生效，是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺人和要约人产生法律效力。承诺的通知送达给要约人时生效。承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。受要约人对要约的实质性变更（履行时间的变更），不构成承诺；而属于新要约。1.施工单位向电梯生产公司订购两部A型电梯，并要求5日内交货。电梯生产公司回函表示如果延长1周可如约供货。根据《合同法》，电梯生产公司的回函属于（）A.要约邀请B.承诺C.部分承诺D.新要约2.甲建筑公司收到了某水泥厂寄送的价目表但无其他内容。甲按表明价格提出订购1000吨某型号水泥，并附上主要合同条款，却被告知因原材料价格上涨故原来的价格不再适用，要采用提价后的新价格，下列说法正确的是（）A.水泥厂的价目表属于要约邀请B.甲建筑公司的订购表示属于要约C.水泥厂的价目表属于要约D.水泥厂新报价属于承诺E.水泥厂新报价属于新要约•《招标投标法》中的“中标通知书”相当于承诺，但该“承诺”与《合同法》中的“承诺”有两点不同：•一是发生法律效力的时间不同。《合同法》规定，“承诺”通知到达要约人时发生法律效力，而“中标通知书”只要发出后即发生法律效力。•二是合同成立的时间不同。《合同法》规定“承诺”生效时合同成立，而“中标通知书“发出后，“承诺”虽然发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。“中标通知书”与合同法中“承诺”的区别•按《合同法》第二十条规定，承诺通知到达要约人时生效，这就是承诺生效的“到达主义”。然而，中标通知书作为《招标投标法》规定的承诺行为，与《合同法》规定的一般性承诺不同，它的生效不是采取“到达主义”，而是采取“投邮主义”，即：中标通知书一经发出就生效，就对招标人和投标人产生约束力。•（6）承诺期限的起算：•1）、如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；•2）、如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；•3）、要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。•4）、要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；•5）、信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。招标公告、招标文件、投标邀请书要约邀请投标文件要约中标通知书承诺二、建设工程合同主要内容（1）当事人的名称或者姓名和场所（2）标的（3）数量（4）质量（5）价款和报酬（6）履行的期限、地点和方式（7）违约责任（8）解决争议的方法三、合同的成立•（一）合同成立的时间•(1)承诺生效时成立。当事人以非书面形式订立合同，或者以信件、数据电文等形式订立合同的，该合同自承诺生效时成立，即自承诺通知到达要约入时或者承诺人作出承诺的行为时合同成立。•(2)合同签字盖章时成立。当事人采用合同书形式订立合同的，该合同自双方当事人签字或者盖章时成立。•如果在签字或者盖章之前，当事人—方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。•(3)签订确认书时成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，如一方提出要求签订对合同内容予以确认的书面文件确认书，则该合同自签订确认书时成立。（二）合同成立的地点•承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。•而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。•如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，合同成立时的地点为合同成立的地点。•合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。•法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公正的地点为合同成立的地点。•采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。案例1•张某是上海某公司技术人员，其预购买美国微软公司新的操作系统Vista，于2006年9月25日用其申请的126邮箱向微软公