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1首钢工学院经济管理系赵桂莲2本讲主要内容一、合同的转让和变更二、合同解除三、违约责任3案例此案能否构成债权转让或债务转移对帐明细帐截止到2001年12月，我处应付庄某1493号车机械运输费271372元。同时。庄某从我处拿走肖某处欠条一张，金额为人民币壹拾万元整（￥100000），刘某处欠条一张，金额为人民币捌万叁仟叁百叁拾元整（￥83330），常某处欠条一张，金额为人民币贰万伍仟叁百叁拾元整（￥25330），以上三张欠条合计208660元。另有肖某在我处机械台班欠款68400元，则庄某从我处拿走三张欠条及机械单据共计277060元，（人民币贰拾柒万柒仟零陆拾元整）作为抵帐。另：肖某处，刘某处，常某结款从庄某帐扣除。金秋公司4示意图27万27万？问题：本案中谁欠庄某27万元？肖某、刘某、常某庄某金秋公司5一、合同的转让和变更1、合同的转让①债权转让㈠概念：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权转让应在转让人与受让人之间达成协议，订立债权转让合同。学生分析：债权全部或部分转让后法律关系的当事人？6②债权转让合同须符合的要件⑴须有有效的合同债权存在⑵须转让人与受让人之间达成协议7⑶合同转让的债权须具有可让与性根据合同性质不得转让；例如：扶养请求权、雇用、委托、租赁关系的债权。按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让最高额抵押的主合同债权不得转让8⑷合同权利转让须通知债务人债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。9案例分析引入案例是否构成债权转让？分析思路：①合同法②债权转让③债权转让的构成条件④判断是否构成债权转让？⑤做出结论？本案应如何解决？课堂训练：本案是否构成债权转让？10实务指南依据我国法律规定，引起债权转移的情形大致有（无须以合同法律行为而转让债权）1、继承继承开始后，继承人承受被继承人生前的债权。112、合同地位上的概括承受合同法第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。123、连带债务人之间的求偿权连带债务人中的一人或数人清偿了全部债务而使全部债务人免责后，就其超出自己应负担的部分有权向其他连带债务人求偿，这种求偿权的性质为代位权，即原债权人的债权移转给该债务人。134、担保人的追偿权第31条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第57条：为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。第72条：为债权人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。145、保险被保险标的的损害应由第三人负责时，保险方应投保人的请求，依保险合同进行赔偿后，即取代被保险方的地位，向造成损害的第三人追偿。15②债务转移：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。162、合同的变更:指合同有效成立之后、履行完毕之前，由双方当事人依据法律规定的条件和程序对合同内容进行修改和补充。①协商变更当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。②当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。17二、合同的解除案例1、：租赁合同未经出租人同意，承租人不得擅自将房屋转租给他人。如果承租人未经出租人同意，而将房屋出租给他人的，出租人有权利解除合同，并且有权请求赔偿损失。案例2、购买温泉公寓小区的房屋买卖合同房屋交付后，房屋始终未供应温泉，是否可以要求解除合同？181、合同的解除的类型合同解除双方解除：当事人协商一致，可以解除合同。单方解除：约定解除：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除：第94条19法定解除的情形（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。202、合同解除的程序无论是协议解除，还是法定解除，当解除合同的条件成就后，享有解除权的一方当事人欲使合同解除，尚需经过一定的程序。否则，虽有解除合同的原因，不当然发生解除合同的效力。①、协议解除的程序如果是协议解除，协商解除，双方那么必须签订解除协议。要求当事人双方意思表示一致，使解除合同有效成立。即以一个新的合同解除原合同。21②行使解除权的程序法律规定：第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。22②行使解除权的程序第一、通知对方，自通知到达对方时解除第二、对解除合同存在异议的，可以请求法定的机构解决。第三、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应当遵守该特别程序的规定。例如：《中外合资经营企业法》，在合营企业发生严重亏损时，欲解除合营协议，需请审查机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。否则，不发生解除合同的效力。23③合同解除权的消灭第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。24④合同解除的效力第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。买卖不破租赁：返回25三、违约责任1、违约责任的概念①概念：指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。2、违约责任的归责原则过错责任原则、严格责任原则263、我国《合同法》规定的违约责任归责原则《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而不论主观上是否有过错，但是，在《合同法》分则中又对某些违约行为规定了过错责任原则，由此可见，我国合同法在违约责任的归责原则方面，实行以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。27严格责任原则的例外我国合同法在分则中，对某些特殊的违约情形采用过错责任原则，以作为严格责任原则的例外。这些特殊情况主要包括：第189、191条的赠与合同、第222条的租赁合同、第265条的承揽合同、第303条的客运合同、第320条的多式联运合同、第374条的保管合同、第394条的仓储合同、第406条的委托合同、第425条的居间合同等。284、违约责任的形式①继续履行：即强制实际履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方可以要求违约方继续履行合同义务，违约方拒不履行的，对方还可以请求人民法院强制其实际履行。《合同法》第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：㈠法律上或者事实上不能履行；㈡债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；㈢债权人在合理期限内未要求履行。29②采取补救措施质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。30③赔偿损失、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。31④违约金当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。⑤定金⑥价格制裁325、违约责任的免除违约责任的免除是在合同的履行过程中，由于法律规定的或者当事人约定的免责致使当事人不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当事人可以免于承担违约责任。①法定免责事由因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第218、311、394条33②约定免责事由格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或者重大过失造成对方财产损失的。346、违约责任与侵权责任竞合1、概念：是指一个不法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，并且这两个责任之间相互冲突。2、规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此可见，我国对违约责任和侵权责任竞合的处理采取的是允许竞合和选择请求权模式。35违约责任与侵权责任竞合的常见形态1、买卖合同2、租赁合同3、赠与合同4、运输合同5、雇用合同6、建设工程合同36案例：违约责任与侵权责任的竞合经济与法案例：一起特殊的交通事故