第六章合同的变更转让和终止

第六章合同的变更、转让和终止第一节合同的变更•一、合同变更概述•合同的变更，可以分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。•广义的合同变更是指合同内容和主体的变化；•狭义的合同变更仅指合同内容的变化，不包括合同主体的变化。以下述及合同变更，仅指狭义的变更。•合同的变更具有以下的特征：•1.合同的变更仅指合同的内容发生变化，而合同当事人保持不变。合同内容的变化，可以表现为合同标的物的数量或质量、规格、价金数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等合同内容的某一项或者数项发生变化。•2.合同的变更是合同内容的局部变更，是合同的非根本性变化。•3.合同的变更通常依据双方当事人的约定，也可能基于法律的直接规定。•4.合同的变更只能发生在合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行之前。•二、合同变更的要件•1.原有合同关系有效存在。合同变更是对已有合同的改变，因此合同关系的有效存在是合同变更的首要条件。•如果合同具有重大误解和显失公平的因素，享有撤销权的一方可以要求撤销或变更原合同。如果只提出了变更合同，而未提出撤销合同，那么在经双方同意变更合同以后，享有撤销权的一方当事人不得再提出撤销合同，撤销权因合同的变更而消灭。•2.合同的变更原则上必须经过当事人协商一致。•根据我国《合同法》第77条的规定，合同是当事人双方协商一致的产物，因而合同的变更也必须经过双方的协商，任何一方未经协商不得单方变更合同内容，否则，将构成违约。•变更合同本身必须订立变更合同的合同。此种合同也须经过要约和承诺阶段，符合民事法律行为的生效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。•如果当事人没有形成一致的意思表示，则不能变更合同。（注意：情势变更原则）•3.合同内容的变化。合同的内容须发生变化，否则不能构成合同的变更。无论变更哪些内容，均需合同当事人明确约定，否则推定为未变更。•如将买A物变为买B物属合同的实质性变更。合同价款的变更，合同标的物数量的变更等属非实质性条款的变更。•4.遵守法定的变更方式。《合同法》77条第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。•如果法律、行政法规对于合同变更的形式未作强制性规定，当事人可以协商决定变更合同的形式。通常情况下，变更合同的形式应当与原合同的形式一致。•如抵押合同、保证合同应当采用书面形式。•再如《中外合作经营企业法》第7条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。•变更内容涉及法定工商登记项目的还应当向工商行政管理机关办理变更登记手续。•三、合同变更的效力•1.当事人应当按照变更后的合同内容履行。任何一方违反变更后的合同内容，都将构成违约。•2.合同的变更没有溯及力。合同的变更只对合同未履行的部分有效，对合同已经履行的内容不发生效力。•3.合同的变更对从权利的影响。•合同债权人和债务人之间变更合同的协议不应对提供担保的第三人当然发生效力，变更时双方当事人应取得担保人的同意，且此种同意应通过书面的形式作出，否则变更对第三人不发生效力。•4.合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。第二节合同的转让•一、合同转让概述•（一）合同转让的概念•合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同中的权利或义务，全部或部分转让给第三人的法律行为。•其实质是合同的主体发生变更，包括债权让与、债务承担及合同承受。•（二）合同转让的特征•1.合同的转让是合同主体变更。合同的转让通常导致第三人替代原合同当事人一方，或者加入到合同关系之中，成为合同当事人。•2.合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。转让后的合同内容与转让前的合同内容具有同一性。•3.合同的转让通常涉及两个相关的法律关系。合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的关系，以及转让人与受让人之间的关系。•（三）合同转让的要件•1.须有合法有效的合同关系。合同的有效存在，是该合同中的权利义务能被让与或承担的基本前提。•2.当事人须就合同转让事宜达成有效的协议。•3.合同的转让应符合法律规定的程序。•法律要求在转让合同的权利或义务时，应当取得原合同对方当事人的同意或者及时通知对方当事人。此外，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定。（如转卖房屋等不动产）•4.合同的转让不得违背法律规定，且不违反社会公共利益。•试问：转租属转让债权还是转让债务？转租是否要通知出租人？•二、合同债权让与•（一）债权让与的概念•合同债权让与，是指在不改变合同内容的前提之下，合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的法律行为。•（二）债权让与的构成要件•1.须有合法有效的合同债权存在。合同债权的有效存在，是该合同中的权利能够被让与的基本前提。•2.合同权利须通过协议转让。合同债权的转让人和受让人之间达成转让合同债权的协议，是合同权利转让的法律依据。•3.让与的债权须具有可转让性。•（1）根据合同权利的性质不得转让的权利•①根据个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对受雇人的债权、委任人对受托人的债权等。•②以选定债权人为基础发生的合同权利，如以某个特定演员的演出活动、某个作家的创作活动为基础所订立的演出合同、出版合同等。•③合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如禁止某人在转让其权利后再将该权利转让给他人、禁止某人使用某块土块或某项财产等。•④属于从权利的合同权利，如保证合同权利等。•（2）按照当事人的特别约定不得转让人合同权利•（3）法律规定禁止转让的合同权利。•如《民法通则》第91条的规定，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准。如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效。•4.债权让与须通知债务人。只要让与人将让与事实通知了债务人，债权让与便对债务人发生法律效力。•王某驾驶摩托车搭载同村好友李某行驶在公路上，张某驾驶货车与之发生碰撞，导致摩托车上的王某、李某当场死亡。交警认定：货车司机张某承担事故的主要责任，摩托车驾驶员王某承担次要责任，李某不承担事故责任。•事故发生后，货车司机张某与摩托车乘客李某的家属在交警部门的主持下达成调解协议，张某支付13万元的赔偿金给李某家属，而李某家属放弃追究张某的刑事、民事责任，并将追究王某法律责任的权利转让给张某。于是，在王某家属向张某主张赔偿的时候，张某提出：自己支付给李某家属的13万赔偿中，包含了王某应当支付给李某的赔偿，应当从自己应给付王某的赔偿中予以扣除。•王某家属则认为：张某与李某家属签订的这份调解协议，是在自己不知情的情形下签订的，李某家属完全可以自行向王某家属主张赔偿，与自己向张某索赔不能混为一谈。•那么，如果张某对李某家属已经进行了足额赔偿，他能否根据双方的协议，以赔偿权利人或者债权人的身份，向王某家属主张赔偿呢？•张某是否可以根据债权转让，向王某家属主张权利呢？•下面这个案例可以进一步说明债权转让发生在利害关系人之间的道德风险：•案例二：陈某与邻居黄某因相邻权多次发生纠纷，陈某曾因在纠纷中打伤黄某家人被判刑。出狱后陈某对外扬言要报复黄某，苦于没有机会。黄某因经商亏损，欠同学刘某十万元债务无力归还。陈某得知这一情况，立即找到刘某，与刘某签订债权转让协议，取得该笔10万元的债权。•从此，陈某隔三差五便到黄某家里闹事，要求黄某归还欠款。而黄某则明确表示，他就算有钱也不会还给陈某。矛盾越演越烈，最终双方再次大打出手，结果酿成一死一伤的悲剧。•在案例二中，从现有的法律规定来看，陈某取得债权是合法的。•但是，鉴于陈某与债务人黄某之间的特殊利害关系，刘某转让债权给陈某的行为，显然是很不妥当的，对于矛盾的激化，债权转让的行为无疑起到了推波助澜的作用。大多数债务人从感情上是不能接受这种转让行为的。•因此笔者认为，在现行法律框架之内，对于法律未明确规定禁止转让的债权，如果债权转让行为的三方当事人之间具有特殊的利害关系，债权的转让不利于债务纠纷的妥善解决的，可依据《民法通则》和《合同法》关于“公序良俗”的规定，否定其债权转让的效力。•（三）债权让与的效力•1.债权让与的对内效力，即债权让与对让与人和受让人双方当事人的效力。•在债权全部让与的情况下，让与人脱离原债权债务关系，受让人取代原债权人的地位，享有原合同债权；债权部分让与的，原债权人就转让的部分丧失债权，与受让人一起就各自的部分，享有独立的债权。•让与人应当告知受让人有关主张债权的一切必要情况，并对出让的债权及其从权利负有权利瑕疵担保责任。•2.债权让与的对外效力，即债权让与对让与合同当事人之外关系人的效力。•①对债务人的效力。债权转让的，债务人成为受让人的债务人；债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张；债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。•②对保证人的效力。原则上保证责任并不受债权让与的影响，另有约定的除外。•对内（转让人与受让人）•让与人合同权利给受让人•从权利随主权利的移转而发生移转(专属于债权人自身的权利除外)•权利的担保(权利无瑕疵)•权利不得重复转让•有偿让与人/全部让与人/先前让与人优先•对外(对债务人)•不得再向转让人履行债务•负有向受让人作出履行的义务,同时免除其对原债权人所负的责任•所享有的对抗原债权人的抗辩权可以对抗新债务人•抵销权•三、合同义务的转让（债务承担）•（一）债务承担概述•合同的债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，合同债权人、债务人通过与第三人订立协议，将合同债务全部或者部分地移转给第三人承担的法律行为，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。•免责的债务承担是指债务人将自己的合同债务完全移转给第三人，债务人退出原合同关系，并不再承担合同债务的法律行为；•并存的债务承担是指债务人仅将自己的部分债务让与第三人，自己仍然承担部分合同债务的法律行为。•合同债务承担与第三人代为履行的本质区别是原债务人和第三人的法律地位不同。•债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的、应当经债权人同意。•（二）债务承担的构成要件•1.须有合法有效的债务。债务承担的前提，就是债务的有效存在。•2.债务具有可移转性。以下债务具有不可移转性：•①性质上不可移转的债务。如演员演出•②当事人在合同中特别约定不得移转的债务。•③依法不得移转的债务。因扶养请求权而发生的债务•3.债务承担须征得债权人的同意。债权人的同意，是债务承担合同对债权人的生效要件。•（三）债务承担的效力•1.第三人取得债务人的法律地位。•2.新债务人取得抗辩权，即新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。•3.从债务一并转移，即新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。•4.对保证人的影响。免责的债务承担中，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任；并存的债务承担中，未经保证人书面同意，保证人仅对原债务人保留的债务承担保证责任，对新债务人的债务不承担保证责任。•免责的债务承担的法律效力：–第一，债务人脱离合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务。–第二，合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人的对债权人的抗辩权–新债务人应当承担与主债务有关的从债权。•并存的债务承担的法律效力：–债务人与第三人成为连带债务人–第三人可以主张原债务人的对债权人的抗辩权四、合同权利和义务的概括转移•（一）合同权利义务概括移转概述•是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受之（《合同法》第88条）通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并（一）合同承受•1．概念–指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。•例如，在房屋租赁合同签订之后，承租人经出租人的同意，将承租人的权利和义务全部移转给第三人，承租人不再成为合同当事人，而由第三人取代其在合同中的地位。第三人不仅要承担承租人所负的债务（