第六篇：合同的订立与履行

第六篇合同的订立与履行本篇首先阐述交易前的准备工作，接着说明交易的磋商和合同的订立，最后介绍了合同履行的基本知识、一般的业务做法以及有关的法律规则。第一章合同的订立交易前的工作交易磋商过程合同的订立问题第一节交易前的工作一、选择市场（一）对国外销售和采购市场调研1、对市场商品和服务品种的研究2、对市场供求关系的研究3、对市场价格的研究品种研究供求关系的研究价格的研究商业习惯销售渠道市场竞争消费者心理等情况（二）对国外市场调研的方法1、搜集和积累资料2、分析市场动向3、选择适当的目标市场搜集和积累资料分析市场动向选择适当的目标市场二、建立和发展客户关系（一）对客户进行调查研究1、政治背景情况；2、资信情况；3、经营范围；4、经营能力。通过银行调查工商团体和征信机构调查客户我驻外机构和在业务活动中调查行业名录、厂商年鉴等刊物对客户的调查工作。一般可以通过以下途径进行：（二）做好客户工作、建立购销网1、善于发挥不同类型客户的长处；2、积极发挥侨商和港澳台华商的作用；3、处理好与各类客户的关系。（三）做好客户的鉴定工作客户档案管理三、制定对外贸易商品和服务经营方案经营方案一般应包括如下内容：(1)货源情况；(2)国内外市场的情况；(3)对外贸易经营情况；(4)贸易计划安排；(5)计划采取的措施。四、对外贸易商标管理商标是企业为了使自己所生产或销售的产品同其他企业所生产或销售的产品相区别，由一定文字、图形或两者结合构成的标志。（一）商标的作用1、区别（厂家和产品）2、识别和选购（消费者）3、提高竞争能力和扩大销路（产品）（二）商标的国际注册各国商标法的条款规定各有繁简，但中心都是从保护商标专用权为出发点的。我国于1980年参加了“世界知识产权组织”，1985年加入了《巴黎公约》，1989年参加了《马德里协定》，所以我出口商品和服务商标目前可以申请国际注册，同时，国外的商品和服务也可以在我国申请注册。（三）商标的使用和管理1、商标设计；2、出口商标注册；3、加强对商标的管理。五、商品和服务的广告宣传广告宣传除了必须符合我对外贸易的方针政策外，还要求：(1)要结合我贸易意图，有计划有重点地进行；(2)在广告宣传的内容和形式上要体现我国的风格；(3)对外宣传要实行领导、业务、宣传三结合；(4)要充分利用代理商为我宣传。第二节交易磋商询盘inquiry发盘offer还盘counteroffer接受acceptance一、询盘询盘是准备购买或出售商品和服务的人向潜在的供给者或购买者探询该商品和服务的成交条件或交易的可能性的业务行为，它不具有法律上的约束力。二、发盘（一）发盘的含义《公约》第14条第1款的规定：“凡向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。”卖方——发盘(offer)买方——递盘(bid)对广大公众发出的商业广告是否构成发盘的问题，各国法律规定不一：英美法系的规定是在某些场合下也可视为发盘；大陆法的规定则与此相反，凡向公众发出的商业广告，不得视为发盘。发盘应向一个或一个以上特定的人(specificpersons)提出《公约》对此问题持折衷态度，该公约第14条第2款规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”为了避免发生误解，在寄发商品价目表时，最好在其中注明“可随时调整，恕不另行通知”或“需经我方最后确认为准”等字样。（二）构成发盘的条件1、发盘内容必须十分确定至少应包括下列三个基本要素：标明商品的名称；明示或默示地规定商品的数量或规定数量的方法；明示或默示地规定商品的价格或规定确定价格的方法。建议：在对外发盘时，最好将品名、品质、数量、包装、价格、交货时间、地点和支付办法等主要交易条件一一列明。2、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思例如：发盘人在其提出的订约建议中加注诸如“仅供参考”、“须以发盘人的最后确认为准”或其他类似的保留条件，这样的订约建议就不是发盘，而只是邀请对方发盘。3、应向一个或一个以上特定的人提出(三)发盘的有效期采用口头发盘时，一般受盘人只能当场表示接受，方为有效。采用函电成交时，发盘人一般都应明确规定发盘的有效期，其规定的方法有以下几种：1、规定最迟接受的期限2、规定一段接受的期限（涉及最后日的顺延问题）(四)发盘生效的时间以口头方式做出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效；以书面形式做出的发盘，关于其生效时间，主要有两种不同的观点与做法：1、投邮主义（英美法系）2、到达主义（大陆法系）《公约》——发盘送达受盘人时生效。我国也是采用到达主义明确发盘生效的时间，具有重要的法律和实践意义。这主要表现在下列两个方面：l、关系到受盘人能否表示接受2、关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容撤回(withdrawal)——是指在发盘送达受盘人之前，将其取消，以阻止其生效撤销(revocation)——是指发盘已送达受盘人，即发盘生效之后将发盘取消，以阻止其继续生效。（五）发盘的撤回与撤销1、发盘的撤回英美法——投邮主义——没有撤回问题大陆法——到达主义——可以撤回《公约》——到达主义——可以撤回2、发盘的撤销英美法系——受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销大陆法系——发盘人原则上应受其发盘的约束，不得随意将其发盘撤销《公约》——折衷的办法——发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。如一旦受盘人发出接受通知，则发盘人无权撤销该发盘。注意：《公约》规定，并不是所有的发盘都可以撤销，下列两种情况下的发盘，一旦生效，则不得撤销：(1)在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可被撤销的；(2)受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动，例如受盘人已申请开立信用证或已备货。(六)发盘效力的终止发盘效力终止的原因，一般有以下几个方面：1、在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则该发盘的效力即告终止；2、发盘被发盘人依法撤销；3、被受盘人拒绝或还盘之后，即拒绝或还盘通知送达发盘人时，发盘的效力即告终止；4、发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件。如所在国政府对发盘中的商品或所需外汇发布禁令等。在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止；5、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力(如患了精神病等)，则该发盘的效力也可终止。三、还盘还盘又称还价，在法律上称为反要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑，即还盘是对发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。《公约》的规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件英国法律认为除了以上各项条件外，对包装的修改也是实质性变更发盘条件。实质性变更的有关规定对发盘表示有条件的接受，也是还盘的一种形式还盘的内容，凡不具备发盘条件，即为“邀请发盘”还盘的内容具备了发盘条件，就构成了一个新的发盘四、接受（一）接受的含义接受在法律上称为承诺，它是指受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行为表示同意发盘提出的各项条件。(二)构成接受的条件构成一项有效的接受，必须具备下列各项条件：1、接受必须由受盘人做出；2、接受必须是同意发盘所提出的交易条件；根据《公约》的规定，一项有效的接受必须是同意发盘所提出的交易条件。只接受发盘中的部分内容对发盘条件提出实质性的修改提出有条件的接受以上均不能构成接受，而只能视作还盘。但是，若受盘人在表示接受时，对发盘内容提出某些非实质性的添加、限制和更改(如要求增加重量单、装箱单、原产地证明或某些单据的份数等)，除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对其间的差异外，仍可构成一项有效的接受，从而使合同得以成立。在此情况下，合同的条件就以该项发盘的条件以及接受中所提出的某些更改为准。案例76我方A于2002年12月1日对法国客户B发电称：“可提供商品甲3000公吨，perM/T$500FOBShanghai,旧麻袋装。12月5日复到我方有效。”法方B的回电于12月4日复到我方，内容如下：“接受你方的12月1日电；若价格降为perM/T$480FOBShanghai,就再追加2000公吨。请用新麻袋装。”我方未予答复。但过了10天后，法方来电要求我方尽快发货，但我方认为合同根本就未达成，而法方却不这样认为。请问合同是否达成？如果达成，合同的交易条件是什么？3、接受必须在发盘规定的时效内做出4、接受必须表示出来受盘人表示接受的方式有两种：一种是用“声明”(statement)做出表示另一种是用“做出行为”(performinganact)来表示（但在对外贸易的实践中，一般不建议这样做）(三)接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则，即接受通知一经投邮或交电报局发出，则立即生效；大陆法采用“到达生效”的原则，即接受通知必须送达发盘人时才能生效；《公约》第18条第2款明确规定，接受送达发盘人时生效。(四)逾期接受如果表示同意的通知未在发盘规定的时限内送达发盘人，或者发盘没有规定时限，且在一段合理时间内，未曾送达发盘人，则该项接受称作逾期接受(lateacceptance)。逾期接受又称迟到的接受。P350最后一段各国法律一般认为逾期接受无效，它只能视作一个新的发盘，但《联合国国际货物销售合同公约》对这个问题作了灵活的处理。逾期接受的原因合同成立合同不成立邮寄原因受盘人自身原因不表态表态表态不表态(五)接受的撤回或修改《公约》采取了大陆法的“到达生效”原则。《公约》第22条规定：“如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。”如接受已送达发盘人，即接受一旦生效，合同即告成立，就不得撤回接受或修改其内容，因为这样做无异于撤销或修改合同。案例776月6日出口公司甲对新加坡公司乙发盘：薄荷脑3000公斤，每公斤单价CIFC3%新加坡12.50美元，7、8月船期，6月10日前复到有效。乙公司在洽销过程中有三户客商愿意购买共4500公斤，因此乙于6月9日复电甲公司：你6日电接受4500公斤，请电确认。此时因产地连续干旱，薄荷原油生产剧减，薄荷脑价上涨，甲公司去电拒绝：你9日电歉，由于行情变化，我货巳售出。乙公司对此提出异议。乙公司声称，3000公斤的交易已经达成，乙公司6月9日电对3000公斤已有效接受，合同关系成立，甲公司必须按原合同价向乙公司交货3000公斤。双方因此而发生争议。试问:双方3000公斤货物的合同关系是否成立?为什么?案例78甲公司于5月7日上午用航空信向乙公司寄出一项发盘，发盘通知中注有“不可撤销”字样，规定在5月17日前答复有效。但甲公司又于5月10日下午用电报发出撤回发盘通知，该通知与发盘于5月11日上午同时送达乙公司。乙接到实盘和撤回通知后，立即用电报发出接受通知。事后双方祝合同是否成立问题发生争议。试问甲公司与乙公司之间合同是否成立?为什么?案例79甲公司准备向乙公司出售一架飞机。甲公司在发盘电报中说：“确认出售一架马德拉水陆两用飞机(各项交易条件略)，请电汇5000英镑。”乙公司立即复电说：“确认你方来电，我购买马德拉水陆两用飞机一架，各项交易条件按照你电报所提出条件。我已汇交你方开户银行5000英镑，该款在你交货前代你方保管，请确认。自本电之日起30天内交货。”但甲公司未做任何答复，并将这架飞机以更高价格卖给第三者。事后双方争论该项合同是否成立。在上述情况下，该合同是否成立?为什么?案例80我某出口企业于5月21日用电传向美商发盘销售纺织品，限5月27日复到有效。5月22日收到美商发来电传称：“如价格减少5%可接受。”我方尚未对美商来电做出答复，由于纺织品的国际市场价格剧涨，美商又于