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1建设工程法规及相关知识精讲讲义陈印2013年全国一级建造师执业资格考试21Z301010建设工程法律体系1Z301012法的形式和效力层级1、法的制订机关：几个要点：1）全国人大不负责法律解释；并注意法律解释与司法解释根本不同2）行政法规和地方法规合称“法规”部门规章和政府规章合称“行政规章”一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识宪法全国人大法律全国人大及常委会法律解释：全国人大常委会司法解释：最高法院行政法规国务院地方性法规省、较大市人大及常委会民族自治地方人大自治条例和单行条例部门规章国务院各部、委地方政府规章省、较大市政府32、法的纵向效力：地方性法规地方政府规章宪法法律行政法规部门规章3、法的横向效力(注意前提:同一机关制订的)新法优先于旧法特别法优先于一般法不溯及既往原则一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识41Z301020法人甲乙丙A公司法人张某法人代表案例审计单位建设单位施工单位一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识9400万5一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z301030代理一、代理的基本结构被代理人内部授权委托或法律规定代理人外部行为第三人二、本质特征：①以被代理人的名义实施；②行为的法律后果归于被代理人6一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识三、准确掌握无权代理的后果（不是无效而是效力待定）。被代理人被代理人(追认)被代理人(拒绝)代理人代理人代理人第三人第三人第三人7一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识四、表见代理：①无权代理，但②善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效（被代理人无拒绝权）。即:表见代理是一种无权代理,但发生类似于有权代理的效果。被代理人被代理人无权表见代理人代理人第三人第三人8一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识一、掌握物的分类。动产：占有转移占有（交付）风险权利公示归于所有人方法不动产：登记转移登记（过户）孳息1Z301040物权制度9一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识二、掌握物权的分类。例如：甲（房东）将房产出租给乙，并为借贷将房产抵押给银行丙。则：甲是所有权人（自物权人），乙是用益物权人，丙是担保物权人。甲(占、用、益、处)期权乙（占、用、益）丙（“处”）10一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识三、地役权（由合同约定）四、物权的设立和转让。不动产物权登记设立主义自登记时设立（不登记不设立）一般动产物权交付主义自交付时设立（不登记也设立）特殊动产物权（车辆、船舶、航空器、企业动产等）登记对抗主义自交付时设立（不登记也设立，但未经登记不得对抗善意第三人）工厂（停车场）饭店11一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识五、合同效力与物权效力相区分原则：物权效力，由《物权法》评价；合同效力，由《合同法》评价。物权效力与合同效力无关。12一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z301050债权制度一、不当得利和无因管理的区别与联系：案例：某装修公司误将某大楼606室当作609室装修完毕，则606室户主与装修公司之间存在（）。A因重大误解而产生的合同之债B侵权之债C无因管理之债D不当得利之债相同点表现方式法律后果不当得利无合同依据；也无法律根据损人利己返还无因管理损己利人管理费用+直接损失13一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z301060知识产权制度归属单位作品招、投标文件单位职务作品视具体情况委托作品勘察设计文件合同无约定时推定为受托人14一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z301070工程担保一、掌握各种担保方式的概念，区别与联系。保证抵押质押留置定金书面约定书面约定书面约定法定书面约定对象动产或不动产动产或权利动产货币有无第三人有可能有可能有无无担保范围含保管费用含保管费用形式要件书面合同登记（不动产等）书面合同（其他）移交占有（动产）登记（权利）合法占有交付主要考点保证方式禁止抵押物抵押物的转让动产质押合同孳息的占有适用留置的合同留置物留置期限定金合同定金罚则15一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z301072保证担保保证保证人债权人债务人一般保证期间保证人债权人债务人主合同6个月起诉并执行16一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识连带保证期间保证人债权人债务人17一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识一般保证案例保证人（丙）债权人（甲）债务人（乙）3000万6个月18一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识重复抵押案例房地产70万珠宝70万3.1张50万╳3.1张50万20万3.2李50万√3.2李50万√3.3李登记3.3李公证定金案例1、60*20%=12万（定金）；2、20-12=8万（不承认是定金）3、12*2+8=32万191．甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是（）A、丙公司应代甲清偿B、乙可要求甲或丙清偿C、只能由甲先行清偿D、不可能由甲或丙共同清偿2．下列关于保证担保的说法，正确的是（）。A.保证人须向债权人证明其有代为清偿能力B.保证方式没有约定的，保证人承担一般保证责任C.保证人可能是主合同的当事人D.保证期间债权人转让债权的，须取得保证人书面同意一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识C；A20一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识3．某项目，建设单位甲公司在银行办理了在建工程抵押，银行同时要求建设单位提供保证人。保证方式没有约定。工程竣工后，甲建设单位无力偿还贷款5000万元，则银行有权（）A．直接与甲建设单位协议折价B．向法院起诉拍卖该工程项目后优先受偿C．直接变卖该工程项目D．直接转移占有该工程项目E.直接要求保证人代为清偿债务4.某房屋预售合同房价60万元，交付定金20万元。房屋建成后，房产商高价把这套房子卖给了别人。买房人可要求房产商返还（）万元。A．20B．24C．32D．40ABE；C211Z301090法律责任违约责任：不履行合同或履行合同不符合约定民事责任（民~民）侵权责任：侵犯他人财产权或人身权行政处罚：针对行政相对人作出法律责任行政责任（官~民）行政处分：针对国家工作人员作出主刑刑事责任附加刑一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识22掌握民事制裁、行政处罚、刑罚种类的区分。重点掌握：一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识刑罚拘役罚金没收财产行政处罚拘留罚款没收违法所得23一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z303010招标投标法合同无效招标无效投标无效评标无效中标无效范围+规模不予受理、废标招标程序评标委员会组成串标不得低于成本竞标不得进行实质性谈判24一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识2Z201071项目范围和规模标准直接发包建设项目发包方式公开招标招标发包（国资或重点）邀请招标依法或必须招标直接发包（6项法定豁免事由要求熟悉）经批准范围+规模，两条件同时具备，才需要招标25一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识2Z201072投标一、投标保证金和履约保证金。提交人防范有效期额度投标保证金所有投标人不审慎投标开标—决标后30日≤2%或≤80万履约保证金中标人不履行合同开工—竣工合同价10%~15%26一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识二、投标有效期与投标保证金有效期。确定中标人投标截止时间(开标)确定中标人发出中标通知签订合同评标投标≤30日投标有效期投标保证金有效期+30日27一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z303020承包制度一、违法分包必考。二、工程分包与劳务分包的区别必考。三、总分包连带责任及其内部追偿问题必考。四、工地上常见的合同关系图：建设单位监理单位设计单位总包单位分包1分包2供应商1专业承包甲供1甲供228一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304000合同法、劳动合同法合同的订立合同有效（4个要件）合同无效（5种情形）要约邀请要约承诺（合同成立）未撤消：自始有效合同可撤消（4种情形）（受损害方请求，法院/仲裁裁定）被撤消：自始无效被追认：自始有效合同效力待定（3种情形）（取决于有权人是否追认）被拒绝：自始无效291Z304011合同法基本原则及合同分类案例：甲为出租车司机，乙为乘客。甲送乙去往机场，结果下车时候二人皆走神，乙将一件重要的随身行李遗忘在出租车的行李箱内。乙发现后即联系出租车公司通知甲将行李送回。甲要求乙赔偿空车行驶损失，乙却要求甲赔偿误机损失。本案中，应当谁赔偿谁？起步价、单价约定义务目的地行车线路…….合同义务警示说明法定义务注意保密谨慎、勤勉……..一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识30一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304012要约—承诺规则一、要约撤销的时间限制可撤回可撤消可撤回要约邀请要约发出要约到达承诺发出承诺到达两个例外（合同成立）31一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识二、合同成立1、务必掌握：法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，自签订合同书或合同确认书时，合同才成立；（而不是通常的“承诺生效时合同成立”）；法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但①一方已经履行主要义务，②并且对方接受的，该合同成立。（事实合同）2、建设工程施工合同是一典型例子，中标通知书是承诺，但法律规定应当订立书面合同，因此承诺到达时合同并未成立，只有当（1）合同书签订；或（2）施工单位已经履行主要施工义务，且建设单位接受（未做拒绝表示）的情况下，合同才成立。32一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识3、建设工程合同订立的特殊性(1)要约到达受要约人时生效,但投标文件并非送达招标人时生效,而是自投标截止时生效;(2)承诺到达要约人时生效,但中标通知书并非送达中标人时生效,而是发出时就生效;(3)承诺生效时合同成立,但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同,因此,发出中标通知书时合同不成立,而是自双方签订合同书时合同才成立.33一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识案例3月1日招标(要约邀请）4月1日投标(要约）5月1日中标通知书(承诺)成立5月7日签订合同书成立34一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304014工期和价款合同约定不明时的处理原则(61条、62条)协议补充交易习惯62条欠款和垫资欠款有约定按约定无约定按贷款利率垫资有约定的，高于贷款利率部分不支持，低于贷款利率部分支持；无约定的，不予支持35一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识承包人优先受偿权拍卖所得6000万银行5000万施工单位3000万（2500万+500万）优先债普通债6个月内普通债6个月后36一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304015赔偿损失计划利润5%*10000万=500万赔偿损失=直接损失+可得利益37一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304016无效合同案例13月1日甲乙（装修）4月1日丙（登记）案例23月1日甲乙30万40万30万20万（买卖）+10万（装修）38一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识合同无效后工程款的结算工程不当得利1000万竣工验收合格工程款不当得利300万合同无效工程不构成0竣工验收不合格工程款构成300万39一级建造师执业资格考试·精讲·建设工程法规及相关知识1Z304017合同的变更、转让和终止合同变更：主体不变内容变合同转让：内容不变主体变履行抵消双方协议解除解除约定解除（附解除条件合同）合同终止提存