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第四节合同的担保1.债权人的代位权、撤销权只能是在债权受到损害以后主张，而且必须通过诉讼的方式，属事后救济。如何事先预防合同债权的不履行？2.合同债权的担保方式有哪些？3.保证人需要具备什么条件？学校能否作为保证人？4.抵押和质押有何区别？5.定金和违约金并存时，怎么执行？6.几种担保方式并存时，如何清偿？7.订立抵押合同时,抵押权人和抵押人能否在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有？一、保证（一）保证的概念——指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。（二）保证人1.保证人的条件（1）具有代为清偿债务的能力（2）应具有独立的主体资格2.保证人的限制范围（1）国家机关不得为保证人。经国务院批准为使用外国政府贷款进行转贷的除外（2）公益性事业单位不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体例外。《担保法》第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人《担保法》第10条：企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围提供保证。（三）保证合同保证合同应当以书面形式订立,包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额(2)债务人履行债务的期限(3)保证的方式(4)保证担保的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(5)保证的期间(6)双方认为需要约定的其他事项。案例：2009年5月5日,甲因业务发展需要,从乙处借款人民币10万元,双方签订借款协议。协议约定：①乙借给甲人民币10万元,签订协议之日一次性付清；②甲在30日内还清借款并支付相应利息；③以上条款由丙作保证。借款人甲、贷款人乙、保证人丙均在协议上签字。达成协议后,乙按约定将10万元款借给甲,还款期限届满,甲未能偿还并要求延期还款。对此,乙不能接受,便找到保证人丙要求其替甲还款,丙推托,认为乙应先向甲索要。乙因债权不得实现,欲起诉甲丙。问：丙能否以债权人乙未向主债务人甲主张权利而拒绝履行担保责任？（四）保证方式——一般保证、连带责任保证1.一般保证（1）概念——《担保法》第17条：当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。（2）一般保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权——保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保责任。（检索抗辩权）行使先诉抗辩权的例外：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的2.连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（五）保证期间1.概念——指保证人承担保证责任的期间2.保证期间的起算——主债务履行期届满之次日3.保证期限（1）约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。——没有约定的，保证期限为6个月，约定不明的，保证期限为两年4.保证期间的性质（1）保证期间一般不中断、中止、延长；（2）主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止；（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。5.保证责任的免除和消灭二、抵押1.抵押物的价值能否比担保的债权数额小？2.同一财产能否进行两次抵押？3.哪些财产可以抵押？哪些不得抵押？4.夫妻一方未经他方同意，将共有财产抵押有效吗？5.建筑物和其占用的建设用地使用权能分别抵押吗？6.怎样预防抵押人转让抵押物，损害债权人利益？7.已出租的财产能否抵押？8.已抵押的财产能否转让？9.抵押权能否再抵押？10.出租房屋抵押后，房屋租金归谁收取？11.抵押物价值在不断减少，抵押权人该怎么办？12.同一财产上有两个以上的抵押权，变卖以后的清偿顺序如何？（一）抵押的概念指债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权担保，在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。（二）抵押物哪些物品可以抵押？A.陈某以自有住房一套抵押向李某借款10万元；B.甲开办一家商店,因一时手头较紧,欲向银行贷款10万,乙银行提出需提供担保,甲遂请求丙校校长丁提出以乙校教学楼作抵押担保,乙同意,双方签订抵押贷款协议,该协议是否有效?C.甲公司有厂房两处,一处依法获准正在建造,一处已被确认为违法建筑,分别价值700万和800万,后甲公司欲以两处厂房为抵押向乙公司借款1000万。1.抵押物可以是动产,也可以是不动产但,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。2.可以抵押的财产《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。3.不得抵押的财产《物权法》第184条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。4.如果以房、地抵押，要坚持“房地一体主义”《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第183条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（三）抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同：(1)被担保的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；(4)抵押担保的范围；(5)当事人认为需要约定的其他事项。订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有——“流质契约禁止”案例：甲向乙借款20万元创办公司,由丙提供价值15万元的房屋并订立抵押合同书,甲因办理登记手续费用过高,经乙同意未办理登记手续。甲又以一辆价值8万元的“夏利”轿车抵押给丙订立了抵押合同书，但未来得及办理登记。一年后，甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权。本案中两抵押权的效力如何?分析：房地产抵押属登记生效主义，即抵押权生效需同时满足抵押合同生效和办理抵押物登记这两个条件；而汽车抵押属登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立（四）抵押物登记1.法定登记采取登记生效主义，即抵押权生效须同时满足抵押合同生效和抵押物登记两个条件。否则，抵押无效。《物权法》第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2.自愿登记采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》第188条：以本法第180条第一款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。3.抵押登记部门(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门(2)以城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门（五）抵押的效力1.孳息处理2.抵押不破租赁3.抵押物转让的法律要求4.禁止转抵押5.抵押物价值减少的处理（六）抵押权的实现1.一般情况2.特殊情况——同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺序：(1)抵押属登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押自合同签订之日起生效的（属自愿登记的）①抵押物已登记的先于未登记的受偿②该抵押物己登记的,按照上述顺序清偿③未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿。P142案例：案例：王倩与李刚婚后建造一处住房，该房的产权证书上载明所有权人为王倩。2005年，李刚持该房产证在县信用社贷款7万元，并经房管部门进行了抵押登记。2009年5月，王倩得知房产证已被丈夫私自抵押，在和信用社协商未果的情况下，将信用社和李刚起诉到法院，要求确认二被告的抵押行为无效。法庭审理查明，信用社和李刚签订的抵押担保借款合同中，抵押人“王倩”的签名，不是王倩本人所写，且合同中“王倩”的印章也与王倩提供的本人印章不符，两人已于2005年分居至今。信用社则表示，李刚抵押贷款至今已四年之久，原告作为李刚的妻子，应当知道房产被抵押，且李刚在贷款时提交了结婚证和复印件，并向法庭提交了该结婚证的复印件。法庭经审理认为，李刚虽然在将共同财产抵押时未经其妻王倩的同意，但信用社是在李刚系其丈夫这一特殊身份下，有充足的理由相信李刚的行为是征得了王倩的同意，才与李刚签订了抵押合同。作为李刚之妻的原告，属于应当知道其丈夫抵押的行为而未提出异议的。这符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》中“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”的规定，遂依照我国的有关法律规定，判决该抵押合同有效。原因：（1）防止夫妻合谋骗取贷款（2）夫妻双方互享家事代理权案例：乙系一个人独资企业业主,其企业生产“乐乐”牌玩具熊。2008年3月8日,乙因扩大生产规才莫缺乏生产资金向甲银行申请贷款100万元。甲银行审查同意贷款，期限一年。乙将企业的“乐乐”商标专用权(经评估价值1100万元)作为履行债务的担保并与甲银行约定若到期不能履行债务,甲可就“乐乐”商标专用权的价值优先受偿,并到商标管理机关登记。问：乙和银行之间建立的是何种法律关系？三、质押1.何谓质押？与抵押有何区别？2.哪些财产可用来质押？3.质权人、出质人各享有哪些权利？（一）质押概述1.质押的概念——债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的财产的价值优先受偿的担保物权。（质物、出质人、质权人）案例：甲欲向乙借款100万元,乙要求甲提供质押担保。甲现有价值50万元的房产一处,价值20万元的生产资料、5万元的黄金饰品、10万元的存款单、价值20万元的股票。问：上述物品哪些作为质押物?（二）质押种类1.动产质押（1）概念——指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿（2）如何设定动产质押①签订质押合同②交付质物——质押合同自质物移交于质权人占有时生效2.权利质押（1）权利质押的范围①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单②依法可以转让