法务与合同

采购法务与合同管理CPS/CIPS江苏管理中心江苏省文化产业教育培训中心合同法体系图合同法总则合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更合同的终止合同责任订立的程序内容和形式同时履行抗辩权顺序履行抗辩权不安抗辩权解除、抵消、提存、免除、混同缔约过失责任违约责任第一章合同法概述●合同的概念、特征●合同的种类●合同的形式、合同的内容●合同的订立与效力要约承诺合同的效力●合同的履行●合同的担保●合同的变更和转让●合同的终止●违约责任1.1合同的概念、特征●概念——自然人、法人、其他组织之间订立的具有权利义务关系内容的协议●特征：1、平等主体（行政机关与其下属部门之间的协议）2、自愿意思c、民事法律行为（一经成立，受其约束）4、合同相对性：权利义务关系仅限于合同当事人之间。意义：第三人原因导致违约、转租等。突破：买卖不破租赁、债权人的撤销权（F74.75）1.1合同的种类●有偿合同与无偿合同1、有偿合同：双方互为给付而取得对价的合同2、无偿合同：一方只为给付而无对价的合同3、举例：赠与合同：诺成、无偿（F185）；遗赠抚养协议：诺成有偿双务自然人之间的无息借款合同：实践性、无偿、单务（F211)●单务合同与双务合同1、单务合同：仅一方负担债务；2、双务合同：双方互负债务；3、举例：甲、乙为兄弟，甲借给乙1万元，约定利息800元，问：甲乙的借款合同是：1.2合同的形式●合同的内容1、必备条款P10：缺之导致合同不成立（法律规定、合同性质、约定）；2、普通条款：不影响合同成立的3、约定不明的救济：F61当事人补充协议确定依合同有关条款确定依交易习惯确定1.2合同的内容●格式条款——F39P161、无效：造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失、免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利2、限制——提供格式条款一方的义务（1）提示义务：提请对方注意该类条款（2）说明义务：应对方要求对该类条款说明，否则不生效3、解释规则：（1）对格式条款理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。（2）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款.4、举例：顾客买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品不开发票”之店规加以拒绝，可以吗？1.2格式条款1.3要约概述●要约:即发盘，发出希望和他人订立合同的意思表示要约的构成条件：①要约是有订约能力的特定人作出的意思表示②要约的内容必须确定、完整和具体③要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的约束④要约必须向特定的人发出⑤要约必须送达受要约人－“到达主义”例1：甲对乙称：我正在考虑卖掉所藏齐白石的一幅画，价格暂定300万。例2：甲对乙称：我愿意卖掉自己所藏齐白石的一幅画，价格300万。1.3要约概述●要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示，或要约引诱•要约邀请的特点①一方邀请对方向自己发出要约；②要约邀请是一种表示行为；③一般发出要约邀请人不承担法律责任；•要约和要约邀请的区别①依据法律规定来区分②根据当事人的意思来作出区分③根据交易习惯和惯例来区分④按照是否包含合同的主要条款来区分例：甲在商场看一时装，问销售员乙：这衣服多少钱卖？乙当即问：你多少钱买？甲回答：400元卖吗？乙应到：至少800，少了不卖。答：甲的询问、乙的反问都是要约邀请，而甲、乙的回答都是要约。3、典型的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书1.3要约概述●关于商业广告——内容符合要约规定的，视为要约。例：某汽车广告：新到一批德国原产奥迪轿车，价格XX元人民币，见报后10天内保证有货。●关于招投标程序中各行为的定性（1）招标公告或招标邀请书——要约邀请（招投标法16—17）（2）投标——要约（3）决标（定标）——承诺（4）订立书面合同——合同成立1.3要约生效●生效时间1、生效时间：到达主义2、到达含义：受要约人及其代理人可控制的区域范围内，是否看到不论。例1：甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，信函4月10日到达乙的信箱，恰巧乙出去办事，4月12日才发现。问：要约何时生效？3、电子要约：以电文进入特定系统或收件人的任何系统为准●效力1、对要约人：要约生效后，有接受承诺的义务，不可随意撤销、变更2、对受要约人：取得承诺的权利1.3要约的撤回、撤销、失效●撤回1、必须是尚未生效的要约2、需在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人●撤销1、必须是已生效尚未承诺的要约2、撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺前到达例：甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，4月8日到达乙处（要约已生效），乙准备4月9日发出承诺。要约信函发出后，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，撤销通知在4月8日下午达到乙处，问要约能否撤销？3、要约不可撤销的情形：1）要约人确定了承诺期限的2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并做了履行合同准备工作的例：上例，甲在4月5日要约中称：急，请速回话，并做履行准备，我方期待。乙见信函后立即着手备货，并在4月8日基本备齐，问：还能撤销吗？1.3承诺●何谓承诺？简述构成承诺要件的基本内容？P22-25•受要约人同意要约，愿意订立合同•构成要件(1)承诺必须由受要约人向要约人作出(2)承诺必须是在规定时间内到达要约人(3)承诺必须是接受要约主要内容的意思表示(4)承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同(5)承诺作出的方式必须符合要约中的要求●主体——必须是受要约人●方式——原则上以通知方式，依交易习惯或约定，可以以行为作出例1：甲家电公司向乙、丙冰箱厂各发一函：“急需冰箱1万台，价格2000元/台，货到付款。”乙冰箱厂接函后，当即回：函收到，同意发货。丙厂收到后未回函，但当即组织车队运冰箱给甲送去。问甲与乙、丙之合同是否成立?●期间——原则上是要约确定的时间，否则视为承诺迟到或迟延：a、迟到：承诺期外发出、视为新要约（除非要约人及时通知承诺有效）b、迟延：承诺期内发出、承诺人无过错，承诺有效（除非要约人否定并通知）例：南京甲4月1日给南宁乙发一函，买上等宣纸若干，载明必须在4月10日前承诺，该要约4月5日到达乙，乙却在4月11日作出承诺，以特快寄出，4月15日到达甲，甲未置可否，问：甲乙合同能否成立？相反，若乙4月5日收到要约后，当即承诺，并特快寄出，但甲仍在4月15日才收到承诺通知，经查，是因邮局职员疏忽忘记投这封信导致，甲仍未置可否，问：甲乙合同能否成立？●内容——应与要约一致对要约作出实质性变更的，为反要约。一般是对F12的8条款的变更例：上例中，乙冰箱厂接函后，当即回：同意发货，款到交货。问：乙回函属于什么？●承诺可撤回，但不可撤销（因承诺一经到达，合同成立）1.3承诺1.3合同的成立●合同成立的时间1）承诺到达生效。2）采用合同书形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3）采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。4）招投标法45.46：决标（承诺）时合同就已成立，当事人后来签订的书面合同时对合同的确认。●合同成立的地点1）承诺生效的地点为合同成立的地点。2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。签字加盖章的，如果双方在不同地点，则按后一行为确定成立地点，如果是两个行为有先后之分的，以第一个行为为准。3）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。1.3合同的生效•合同生效：已经成立的合同具有法律约束力•合同的生效要件•（1）行为人具有相应的民事行为能力•（2）意思表示真实•（3）不违犯法律和社会公共利益•（4）具备法律所要求的形式•注意：合同的成立与合同的生效的区别•①合法成立时生效；②履行法定手续后生效；③实际履行后生效1.3效力待定的合同●效力待定的合同（合同成立，生效与否未知）•合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生•原因：当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等•特点：须经权利人的承认才能生效1.3效力待定的合同1）限制行为能力人订立的合同效力待定，经法定代理人可追认，合同转正有效拒绝追认（经催告后30日），不成立。纯获利益除外，如赠与10岁孩子一个游戏机相对人的催告权、撤销权例：甲有一子15岁，一天带家里1.5万去珠江路丙处买了一台笔记本电脑，带回家后，甲随即电话给丙，称承认其子买电脑的行为。2）无权代理——没有代理权，以被代理人名义，相对人不知道其没有代理权；3）表见代理——该书放在效力待定中来写，是错的，表见行为是确定有效的；4）无权处分——无权处分人在没有处分权的前提下所为的处分行为逻辑是：成立后是效力待定的，经权利人时候追认或者无权处分人取得处分权后，转为正式有效合同。以上两点没有的，转为无效合同。在此情形下，根据物权法，若是买卖合同，第三人为善意的，可主张善意取得。例：甲、乙为朋友，一天，乙要借甲的笔记本电脑一用。使用期间，未经甲同意，乙以自己的名义将电脑卖给丙，丙对电脑的所有权不知情。问：1、甲得知后，原谅了乙的行为，并告知丙，同意电脑买卖行为2、甲得知后，对乙说，我把电脑送给你了，则合同如何？3、甲得知时，丙已经取得了电脑，问怎么办？1.3可撤销合同●可撤销合同的概念因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效●特征（可撤销合同与无效合同的区别）(1)可撤销合同主要是意思表示不真实，但没有故意违法(2)必须是由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同（法院“不告不理”）(3)可撤销合同在未撤销前有效(4)可撤销合同在《民法通则》中称为可变更、可撤销合同1.3可撤销合同●可撤销合同发生的原因(1)因重大误解订立的合同（自己的过错）(2)显失公平合同(3)乘人之危的合同(4)因欺诈,胁迫而订立的合同●重大误解构成的要件①必须是表意人因为误解作出了意思表示②必须是对合同的内容等发生了重大误解③误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的④误解是误解的一方的非故意的行为1.3可撤销合同●显失公平合同的法律特征①订立时对双方当事人明显不公平②一方获得的利益超过了法律所允许的限度③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫(3)因欺诈、胁迫而订立的合同(4)乘人之危（对方过错）●乘人之危的特征①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方②受害人处于危难或急迫而订立了合同③不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度1.3可撤销合同●可撤销的合同：1）合同的撤销必须请求法院或仲裁机构来实施2）“欺诈、胁迫”与无效合同中的区别（害国家）3）撤销权：要通过司法机构的裁判4）撤销权的消灭：(1年是除斥期间，不是诉讼时效期间，F58）5）合同当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销例：甲去珠宝店买钻石戒指，看重了标签为“6克拉天然钻戒”一枚。问：1）买回后被告知是假的，甲如何？珠宝店属于什么行为？2）买时，珠宝店店堂公告曰“本店珠宝，真假不保”，甲于是找来珠宝鉴定仪器鉴定，结果为真。后来知道当时该鉴定仪器数据参数设置有误，导致鉴定结果失真，再次鉴定后该钻戒为假，甲该如何？甲的行为如何界定？3）假设在1）中，珠宝店良心发现，想撤销合同，可以吗？甲请求撤销合同，如何行使撤销权？4）假设在1）中，甲多次与珠宝店交涉，过了1年半，未果，现甲请求法院撤销该合同，可以吗？1.3无效合同●无效合同：1）“欺诈、胁迫”与可撤销合同中的区别（害国家）2）恶意串通——主合同当事人双方串通，骗取保证人保证3）内容违法的合同以合法行为掩盖非法目的例：甲与乙房产开发商约定，为少交契税，将部分购房款算作装修费。损害社会公共利益例：甲在某列火车内叫卖：“红南京香烟，15元一条”，经查该烟为假烟。违反法律、行政法规的强制性规定的合同1.3合同无效、被撤销的法律后果●溯及力：自始无效●部分无效——如联营合同中的保底条款●解决争议条款的独立性●返还财产——全部返还为原则●赔偿损失——责任为缔约过失责任（订立