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对网络环境下的不正当竞争问题的思考——对“3Q”之战始末的法律思考[序言]技术的日新月异带动了经济迅速发展。信息技术的发展、各个产业的紧密联系、市场需求的扩大进一步催生了网络经济的发展。网络环境下的经济形态的多样性、虚拟性、创新性隐含着经济风险的可能性。超越时空界限的网络活动的竞争的残酷性使得越来越多的企业、个人在这样的不安中进行商业化活动。继而产生了网络环境下的不正当竞争行为，它是现实社会中不正当竞争行为在网络中的延伸。由于网络的开放性和立法的滞后性，网络环境下的不正当竞争行为成为反不正当竞争重中之重。不正当竞争行为的猖獗也让网络用户的合法权益遭到侵害。2010年网络上盛行的“360”与“腾讯QQ”大战充分显示了网络不当竞争行为造成的社会影响力。所谓“3Q之战”，即为腾讯QQ和奇虎360在互联网上的战争。他们同为国内最大的两个客户端软件。腾讯以QQ为基础，向各个方面发展。以其强大的市场占有率，强大的客户群体，不断发展吞噬着互联网各个领域。奇虎360是以安全闻名的企业。其360安全卫士永久免费的策略，使得以很短的时间，占有了绝大多数安全市场份额，也成为了继腾讯之后第二大客户端软件。双方为了各自的利益，在2010年11月3日晚，腾讯发布公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。“3Q之战”正式开火。360随即推出了“WebQQ”的客户端，但腾讯随即关闭WebQQ服务，使客户端失效。随着事态的发展，2010年11月10日下午，在工信部等三部委的积极干预下，腾讯与360已经兼容。2011年4月26日，腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争案”做出判决，奇虎被判停止发行360隐私保护器，赔偿腾讯40万。一、网络技术与网络经济。追溯到20世纪40年代的第三次技术革命，这次革命标志着信息技术革命的到来。伴随着网络技术的不断革新，早在20世纪80年代，一些日本学者将第三产业中的商业、运输业、金融业等因由网络发展起来的服务经济称为网络经济，网络经济作为一种新型的经济形态，其特点概括为：（1）它是全天候运转的经济。由于信息网络每天24小时都在运转当中，很少受到时间的制约，网络经济就可以全天候连续进行。（2）它是全球化的经济。信息网络遍布地球村网络经济活动把空间因素的限制降低到最小，使整个全球化进程加快，世界各国的经济相互依存性加强。（3）它是弱化中间过程的经济。网络的发展可以让处于网络端点的生产者与消费者直接联系，减弱了中间层次存在的必要性。完全打破了传统意义上的经济链条模式，即生产者——销售商——消费者，为消费者节约了时间成本和经济成本。（4）它是虚拟经济。与实体经济相对而言，在信息网络构筑的空间中进行的经济活动是虚拟的，经济的虚拟性源于网络的虚拟性。（5）它是竞争与合作共存型的经济。网络使得企业之间的竞争与合作的范围扩大，也使竞争与合作之间的转换速度加快。企业可持续的竞争优势，主要不再靠天赋的自然资源和可利用的资金，而更多的依仗于网络信息。（6）它是迅捷型经济。网络的传播媒介是光纤，网络经济的节奏就需要快速流动的信息进行。信息的迅捷流动意味着网络经济的速度运行。（7）它是创新型经济。源于高科技，经济的观念、制度、组织管理都要赶上网络的步调，创新就是必备要素了。网络经济的价值增长也是如日中天。对就业机会、电子商务销售量等经济产业链的影响更是不可小诩。二、网络环境的现状。互联网发展的如火如荼的今天，网络经济是网络环境的主要动力，激烈的“竞争厮杀”是其常态，网络环境的现状也是令人堪忧的。首先，网络环境下的竞争的残酷性。互联网领域信奉的是“只有第一才能生存”“第一是王道”和“快鱼吃慢鱼”的信条，所以，他们通过免费服务快速占领市场，从而导致互联网成为兵家必争之地。这样无硝烟的战争使得众多企业迫于压力，不得不进行不正当竞争来争取生存空间。其次，超速度的网络信息更新类型。互联网的广域性决定了它的信息传播的及时和迅速，纷繁复杂的网络信息的更新速度使得市场经济下的企业的争斗愈来愈明显。随着搜索引擎、电子商务、网络游戏、无线增值、广告、社区、网络安全、博客等几大板块的兴起，他们的盈利模式吸引更多的具备相当用户基础的网络服务者。他们往往都不会仅仅以守住自己的阵地为终极目标，各领域巨头间的不断相互渗透必然引发不断的纷争，形成了互联网领域的“战国时代”。再次，法律规范的滞后与混杂。规范网络行业的不正当竞争行为的相关法律法规很多，但基本上立法层次都较低，绝大多数以行政法规为主。行政部门的这种多头管理、多头立法的做法使得各类行政权利主体处于无序状态，其结果就是立法冲突和保护缺陷的出现。即使已经出台的相关法律，因其对不正当竞争的惩罚手段过缓，难以遏制个别企业在网络环境下不断兴风作浪的欲望；同时，法律规定和司法裁判的速度往往无法达成与适应互联网发展的契合，导致不少企业“赢了官司、输了市场”。另外，行业协会监督机制的残缺和作为企业主体和职业经理人的信用评价制度的不完善，也都难以对不正当竞争行为形成全面控制。三、网络环境的不正当竞争的法律适用。我国《反不正当竞争法》第二条规定：本法所称的不正当竞争，指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义是从以下几方面界定不正当竞争行为：第一，行为主体是经营者；第二，行为必须是违反法律的规定的行为；第三，必须是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般而言，在市场经济活动中，采取虚假、欺骗、损人利己等不正当手段谋取利益，损害国家、竞争者和消费者利益，扰乱正常的市场秩序的行为都认定为不正当竞争行为。网络环境下的不正当竞争包括两种类型，一种是传统企业之间以互联网作为媒介和工具进行的不正当竞争；另一种是网站之间在开展信息与技术服务、在线交易等过程中发生的不正当竞争。以上两种不正当竞争的情况在表现形式上存在区别，但在大多数情况下，二者又很难截然分开，毕竟，网络企业之间的竞争与传统企业之间的竞争具有较强的共性。网络环境下的不正当竞争除了在传统领域也存在的，如诋毁对方商誉、侵犯商业秘密、发布不法广告以外；又凭借互联网的虚拟性和高技术性的特点，利用网络信息技术恶意实施地攻击、干扰和控制行为，利用互联网快速散播的虚假信息，软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价行为等，都成为网络环境下的不正当竞争的新形式。如今网络环境下的不正当竞争行为主要表现出以下几个特点：第一，实施行为的隐蔽性与模糊的界限。与现实世界中的不正当竞争行为相比，虚拟的网络环境下的不正当竞争，因其强隐蔽性，不易被察觉。即使被发现，追踪取证也很难。此外，由于网络信息技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊。第二，社会影响深远及危害性强。因特网作为一个普及而开放的平台，是信息的迅速传播的客观条件。加之经济的全球化影响力的加深，在世界范围内展开了厂商之间的竞争。那么，不正当竞争行为的影响也日趋深远，尤其是对于大型跨国集团来讲，其遭受的影响将会从形成连锁反应，后果更是不堪设想。第三，国际法律纠纷逐增。虚拟世界的互联网，全世界每时每刻都被这张网笼罩着。网络上无国界、无海关，只有不同的语言和技术标准。介于不同文化背景下的各个国家间的差异，域名抢注、侵犯商业秘密、恶意软件侵袭等等成为国际纠纷的主流。第四，特殊的法律适用。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，对其进行监管和约束应依据相应的法律，如《反不正当竞争法》等。但它又具有特殊性，因为它涉及到知识产权、广告竞争、商业秘密、个人隐私等方面。即使在《反不正当竞争法》的适用方面，其适用主体、适用范围和责任承担都与传统的不正当竞争有较大的不同。也就是说，对于网络环境下不正当竞争行为的规范和监管，要依据《反不正当竞争法》和其他相关法规。具体列举以下几种网络不正当竞争的方式。第一，网络广告。它是指商品经营者或者服务提供者承担费用，以互联网为传播媒体而发布和传播介绍自己所推销商品或者所提供服务的商业广告。通俗来讲，网络广告就是在互联网上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告就如今发展而言，主要有以下几种形式：一是通过出版物发布，二是开设网址直接发布商业电子信息；三是电子邮件广告，这要比传统的书信方式发布更简便；四是通过媒体经营者发布；五是通过个人主页发布。网络广告的制作成本低、反应速度快，具有价格优势；数以万计的网民成为它的广大消费群体，具有市场优势；可重复性和可检索性，具有效率优势……正因为如此，网络广告已成为众多经营者必需开垦的沃土，争抢不下，也就引发了形形色色的不正当竞争的法律问题。近年来，涉及商标、标志假冒、不实广告、比较广告、虚假宣传而导致的网络不正当竞争纠纷明显增多。诸如网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似，导致消费者误认的行为；有对自身产品或服务质量、产地自我吹嘘或夸大宣传，通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买其产品或服务的行为；有将自己的产品或服务与其他知名产品或服务进行不正当的比较，含有贬低其他经营者的商品或服务，攀附著名商品的声誉的企图的行为。网络广告的经营者在经济活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当行为违背了这一基本原则，不但损害了其他经营者的合法权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应受到《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。利用网络广告造谣诽谤、捏造散布虚假事实，诋毁损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，误导消费者的行为也常有发生。商誉为经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任，是长期商业交往中信誉沉淀的结果。企业一旦拥有了商誉也就赢得了长期的交易，等于获得了一个有组织的市场，会产生巨大的排他性，从而具有稳定而广泛的市场份额，也就有了获得未来利润的能力。商誉作为企业无形财产直接关系到经营者在社会经济生活中的地位，影响甚至决定着经营者的经营业绩和经济收益。网络环境下信息传播的迅捷、覆盖领域的广阔使得企业的商誉权显得尤为重要，诋毁商誉的行为不仅对经营者造成严重影响，也扰乱了社会经济的良好竞争秩序，因此对于侵权人通过网络广告故意制造散布虚假事实、诋毁竞争对手使其减弱或丧失竞争能力的行为也属于不正当竞争行为。网络广告的内容中涉及不正当有奖销售或低于成本价销售的方式同样是网络环境下不当竞争的主打形式。有些门户网站、电子商务交易平台网站等为提高访问量、吸引会员、增加广告收入，而面向用户推出类似于“天上掉馅饼”“千万豪礼”等活动，只要用户登陆网站后回答一些简单的问题，就可能通过抽奖活动获得巨额的奖励。第二，抢注域名。域名，又称网址，也有人称之为网络图标。它用于识别和定位互联网上计算机的层次结构式字符标识，与该计算机的互联网协议地址相对应。域名的注册实行的是“在先申请”原则，即谁先申请谁先拥有。受理注册的机构通过计算机在域名数据库中对申请注册的域名进行严格对比，对比完成后，若无两个一模一样的域名存在，就即可获准注册。域名因其本身具有无穷的商业价值，它带来的品牌价值的延伸和增值帮助企业提升商业形象，增加企业的凝聚力和对客户的亲和力。域名已经不仅仅只具备网络寻址的作用，而且也成为识别其用户及其服务商和商品的重要手段。将域名同时注册为商标、将商标同时注册为域名是保护商标和域名的有效途径，也是实现商业组织、商业形象一体化的内在要求。从这个角度出发，受商业利益的驱使和域名注册管理制度薄弱环节的影响，越来越多的注册者往往会抢先在某个社会组织或商业组织之前，把该组织的商标中或企业名称中的关键词或具有显著性的识别字进行域名注册。或者是，一些单位和个人将他人的商标、厂商名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名，再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。在我国域名抢注之风自1995年至今已愈刮愈烈，我国的《反不正当竞争法》明文规定：假冒他人的注册商标、伪造或者冒用有标志、擅自使用他人的企业名称或者姓名以及知名商品特有或与之近似的名称