“非法的无特权的战斗员”的法律境遇

红十字国际评论“非法的/无特权的战斗员”的法律境遇克努特·德曼（KNUTDÖRMANN）∗尽管关于非法战斗员法律境遇的讨论，不是一个新的话题，然而，在美国领导的对阿富汗战争结束之后，在新近的出版物、声明、报告中它已经成为一个争论激烈的话题。本文并不想涉及这场武装冲突的细节，而只打算清楚明白地宣示国际人道法对“非法的/无特权的战斗员”的法律保护规则。1由于“这类人员不享有国际人道法下的任何保护”的断言日益频繁，本文将特别考虑这个问题，即：他们是否属于1949年《日内瓦第三公约》2或者《日内瓦第四公约》3范围之外的一类人员。在对这个问题进行审议的基础上，将分析对他们可适用的保护规则。而在回答所有这些问题之前，有必要对专业术语做一些解释。专业术语在国际武装冲突中，“战斗员”这个术语意味着可以直接参加战斗的权利。4根据美洲国家委员会的规定，“战斗员的特权……本质在于，其杀害或者伤害敌方战斗员、或毁坏敌方的其他军事目标，都是得到许可的。”5因此，（合法的）战斗员不会因为在军事行动期间的合法的战争行为而被起诉，即使这种行为在和平时期构成严重的罪行。他们只能因为违反国际人道法，尤其是犯下战争罪，而被起诉。当他们被俘获时，战斗员享有战俘的身份，受到《日内瓦第三公约》的保护。战斗员是合法的军事目标。一般而言，武装力量的成员（除了医护人员和牧师）是战斗员。享有战斗员/战俘身份的条件源自《日内瓦第三公约》的第4条和《日内瓦公约第一附加议定书》的第43和第44条，后两条是对《日内瓦第三公约》第4条的发展。6一般而言，平民是指《日内瓦第三公约》第4条第1款第（1）、（2）、（3）、（6）项和《日内瓦公约第一附加议定书》第43条提到的几类人之外的任何人（见《日内瓦公约第一附加议定书》，第50条）。根据规范敌对行为的法律，尤其是《日内瓦公约第一附加议定书》第48条以及其后面的条款规定，以及国际习惯法，针对军事行动引起的危险，平民有获得全面保护的资格；他们尤其不能成为攻击的目标。除非是在相对罕见的大规模被动员的情形下，否则，平民没有直接参加战斗的权利。但尽管如此，如果他们直接参加了战斗，他们仍然是平民，只是在这时候他们就成为合法的攻击目标。他们落入敌方手中时的法律境遇将是下面分析中的症结所在。尽管“战斗员”、“战俘”、“平民”这些术语普遍地用于国际人道法有关条约的规定之中，但“非法的战斗员”、“无特权的战斗员/交战人员”等术语，却还没有出现。然而，至少自上世纪初以来，它们已经频繁地被用在法律著述、军事手册和判例法中。这些术语的内涵、以及它们与可适用的保护方式之间的因果关系，却并不总是非常清楚。为了本文的目的，“非法的/无特权的战斗员/交战人员”术语被理解为：所有那些无权直接参加战斗但实际上又参加了战斗的人、以及所有那些不能享受战俘待遇但又被敌方人员抓获的人。这似乎是最普遍的共同理解。7比如，它包括直接参加战斗的平民，也包括没有加入正规武装力量、但属于冲突的某一方、并且不符合《日内瓦第三公约》第4条第1款第（2）项条件的民兵和其他志愿军团的成员——包括有组织的抵抗运动成员的人。在本方中，为方便起见，统一地使用“非法的战斗员”这一术语。∗红十字国际委员会法律部法律顾问。本文仅反映作者个人的观点，并不代表红十字国际委员会组织的观点。1本文专门侧重于人权法的保护，而不是来自其他法律的保护。2《关于战俘待遇的第三公约》，日内瓦，1949年8月12日。3《关于战时保护平民的第四公约》，日内瓦，1949年8月12日。4见《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的1977年附加议定书》（即《第一附加议定书》），第43条第2段。5泛美人权委员会：《关于恐怖主义和人权的报告》，OEA/Ser.L/-V/II.116Doc.5rev.1corr.，2002年10月22日，第68段。6《第一附加议定书》第44条为本议定书的缔约方设置了标准。它在国际习惯法下的地位有更多的争议。7例如见G.奥尔德利希(G.Aldrich)：《塔利班、基地组织和非法的战斗员的确定》，载于《美国国际法杂志》，第96卷，2002年，第892页；《关于恐怖主义和人权的报告》，前引书（注解5），第69段。红十字国际评论如果一个直接参加战斗的人在战场上被俘获了，这个人到底是属于哪一种类的人，可能不一定很清楚。在这类情形下，《日内瓦第三公约》第5条（《日内瓦公约第一附加议定书》，第45条）规定了一个特别程序，即：由“主管法院”来认定该被俘人员的地位。“非法的战斗员”这个概念，只是适用于关于国际性的武装冲突的1949年《日内瓦公约》及该公约的《第一附加议定书》。适用于非国际性武装冲突的法律，还没有任何关于战斗员特权的规定（即：直接参加战斗的权利和合法的战斗行为不受惩罚等）。8没有积极、或没有直接参加战斗的人，以及那些已经停止积极/直接参加战斗的人，如果被俘获或拘留，就应受到国际人道法相应规则的保护（即四个《日内瓦公约》的共同第三条和《日内瓦公约第二附加议定书》，尤其是第4条到第6条）的保护，他们还应受到相应的国际习惯法的保护。9不管这些人员以什么方式参加战斗（例如，依照或者不依照国际人道法规定；依照或者不依照国内法规定等等），给予他们保护的规则都适用。至于这些人员是否属于武装叛乱团体的成员、属于一国武装力量的成员、或是（暂时）直接/积极参加战斗的平民，都无关紧要。《日内瓦第四公约》之下的非法的战斗员的法律保护鉴于上面部分所界定的非法的战斗员并不符合战俘所需要的条件，从而他们不受《日内瓦第三公约》的保护，本文将首先考察非法战斗员是否也属于《日内瓦第四公约》适用的范围。接着考虑当他们落入敌方手中时他们享有什么特殊保护。最后，将简要地讨论一下战斗行为所涉及的法律规定。根据国际条约法中关于解释条约的规定，焦点将放在“依条约用语按上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义”。10条约起草谈判过程的纪录和法律著述，也将被作为解释条约的参考资料。《日内瓦第四公约》第4条规定的该公约适用的人员范围在下列的条款中详细说明了《日内瓦第四公约》适用的人员范围。第4条第1款明确规定：“在冲突或占领的场合，于一定期间及不论以何种方式，处于非其本国的冲突一方或占领国手中的人，即为受本公约保护的人。”这个定义似乎包括所有的人。根据这一规定，任何人只要发现他（她）处于冲突一方或占领国手中就可以获得保护。只有该冲突方或占领国自己的国民被排除在外。11该段宽泛的措词，如果仅仅从这一规定来看，就不仅包括平民，甚至还包括武装力量的成员。12然而，该段的适用范围被明确的例外规定所缩小。下列人员被第4条接下来的段落排除在外：根据第4条第2款的规定：8同样见《关于恐怖主义和人权的报告》，前引书（注解5），第70段。9这可以从以下摘录中明显地看出来（重点标示）：《日内瓦四公约》共同第三条：“（1）不实际参加战斗的人员，包括放下武器的武装部队成员及因病、伤、拘留、或其他原因而失去战斗力的人员在内，在一切情况下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而加以任何不利区别。”《第二附加议定书》第2条：“1.本议定书应适用于受第一条规定的武装冲突影响的一切人，而不应以种族、肤色、性别、语文、宗教或信仰、政治或其他意见、民族或社会出身、财富、出生或其他身分或任何其他类似标准为依据加以任何不利区别（以下简称“不利区别”）。2.在武装冲突结束时，基于有关该冲突的原因而被剥夺自由或限制自由的一切人，以及在该冲突后基于同样原因而被剥夺自由或限制自由的一切人，均应享受第5条和第6条的保护，直至对自由的剥夺或限制终止为止。”《第二附加议定书》第4条第1段：“一切未直接参加或已停止参加战斗的人（……）”《第二附加议定书》第5条第1段：“对于基于有关武装冲突的原因而被剥夺自由的人，不论是被拘禁或被拘留，至少应尊重下列的规定”《第二附加议定书》第6条第1段：“本条适用于对有关武装冲突的刑事罪行的追诉和惩罚。”10《维也纳条约法公约》第31条。11然而，第二部的规定，正如第13条界定的，在适用时更宽泛。12J.皮克泰（编辑）J.Pictet(ed.)，《注释：关于战时保护平民的日内瓦第四公约》，红十字国际委员会，日内瓦，1958，（以下简称《第四公约注释》），第46页。红十字国际评论•“不受本公约拘束的国家的国民”不受保护（这只是一个纯粹从理论角度施加的限制，因为，世界上的国家都已普遍加入1949年《日内瓦公约》）；•“在交战国领土内的中立国国民以及共同作战国国民，在其本国有通常外交使节驻在控制其的国家时”不受保护。对于后一个例外，措词不是非常的清晰。红十字国际委员会根据为约起草谈判过程整理了一份纪录。如果从该记录所确认的对日内瓦第四公约第4条的注释来看，有必要作出下列的区分：在交战国领土上的中立国或共同作战国国民，只要该中立国或共同作战国有通常外交使节驻在该交战国领土内，就被排除在保护之外。在被占领领土内的共同作战国的国民，只要该共同作战国有通常意义上的外交使节驻在占领国，就被排除在外。然而，在这种情形下，中立国国民是受保护的人员，《日内瓦第四公约》对他们适用。因为《日内瓦第四公约》在这种情形下的适用，不取决于外交使节的存在与否。13根据《日内瓦第四公约》第4条第4段，该公约不保护已经受《日内瓦第一公约》、《第二公约》和《第三公约》保护的人。《日内瓦公约》的原文解释只能推导出这个结论，即：所有不受日内瓦第一到第三公约保护的人，其中包括不遵守赋予他们战俘资格/待遇的条件的人，都受《日内瓦第四公约》保护，只要他们不是：•本公约非缔约国的国民；•属于冲突方或占领国手中的该冲突方、或占领国自己的国民；或者•存在通常意义上外交使节情况下的中立国国民（只当他们在交战国领土内时）或者共同作战国国民（详见前引红十字国际委员会注释）。非法参加战斗事实本身，并不能用来排除《日内瓦第四公约》适用的评判标准。相反，允许在严格条件下对《日内瓦第四公约》的保护、做出某些减损的该公约第5条，对作为间谍或破坏分子，和因确有嫌疑或实际参加了危害冲突一方/占领国安全的活动而被拘留者使用了“受保护的人员”这一术语。“危害冲突一方/占领国的活动”和“破坏分子”这两个概念14，无疑包含了直接参加（没有得到授权）战斗的情形。因此，本文所要谈的情况，尤其是针对那些不符合日内瓦第一到第三公约的标准、却又直接参加了战斗的人员，换句话说，就是被称为“非法的战斗员”的人。15对“非法的战斗员”适用《日内瓦第四公约》的进一步论据，可以从《日内瓦公约第一附加议定书》第45条第3段的规定中得出。该条规定如下：“参加战斗而无权享有战俘身份、而且不能按照《第四公约》获得更优惠待遇的任何人，无论何时，均应有权受本议定书第75条的保护。在被占领领土内，任何这类人，除被认为间谍外，尽管有《第四公约》第5条的规定，也应享有该公约规定的通讯的权利。”《第一附加议定书》的这条规定，由于得到一致同意而被采用，16它默认了我们对《日内瓦第四公约》的解释，即：如果“非法的战斗员”满足上面提到的国籍标准，他们就受《日内瓦第四公约》保护。按照《第一附加议定书》第45条第3段的规定，“参加战斗而无权享有战俘身份、而且不能按照《第四公约》获得更优惠待遇的任何人，无论何时，均应有权受本议定书第75条的保护”，它承认《日内瓦第四公约》事实上适用于某类非法的战斗员——否则“不能按照《第四公约》获得更优惠待遇”的明确表述，就没有意义了。这段的第2句，即（“在13《第四公约注释》，前引书（注解12），第46页。关于公约草案的注释，见《1949年外交大会的最后谈判纪录》（以下简称《最后谈判纪录》），第2卷A，第814页。又见瑞士大会报告起草人在外交大会上的解释，他肯定了该解释，《最后谈判纪录》，第2卷A，第793页。又见美国的陈述，同前，第794页。14见E.罗森伯拉德（E.Rosenblad），《游击战和国际法》。Revuededroitpénalmilitaireetdedroitdelaguerre，1973，