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第五节合同的担保一、担保法律制度概述（一）担保的概念担保是指法律为保证特定的债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。特征：从属性、补充性、保障性保证-------人的担保抵押质押留置定金—-----金钱担保担保方式物的担保（二）反担保第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保。第三人债权人债务人担保反担保主合同指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为（6）＊从属性保证的种类＊一人保证与数人保证（共同保证）＊债权人与债务人之间的主债权债务关系保证＊一般保证与连带保证＊债务人与保证人之间的委托关系＊人身性＊相对独立性保证所涉及的法律关系＊保证人与债权人之间的保证关系保证人凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。注：不能担任保证人的民事主体：（１）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（２）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（３）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。如果企业法人的分支机构有法人的书面授权，则可以在授权范围内提供担保。保证合同＊指保证人与主债权债务关系中的债权人签订的，约定当主债务人不履行债务时，由保证人代为履行的合同＊从合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、附停止条件的合同、为第三人利益订立的合同＊形式与内容（书面形式）＊义务保证人的权利义务＊权利•代为履行债务•代为赔偿损失•代为支付违约金•对债权人的抗辩权•对主债务人的权利保证方式保证的方式有两种：一般保证与连带责任保证。（１）一般保证一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务，承担补充责任。即债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，也就是说，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（３）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（２）连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其责任范围内承担保证责任。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证与连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权。即使在债务人放弃对债务的抗辩时，保证人仍然有权行使。张某向王某借款1万元，约定年息为15%，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权转移给宋某，在原保证合同对债权转移并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的？A.如果该债权发生转移，李某即免除了保证责任B.如果该债权发生转移，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任C.该债权的转移必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任D.该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任考点:主债权的转移对保证责任的影响张某向王某借款1万元，约定年息为15%，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权转移给宋某，在原保证合同对债权转移并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容最准确?A.如果该债权发生转移，李某即免除了保证责任B.如果该债权发生转移，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任C.该债权的转移必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任D.该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任考点:主债权的转移对保证责任的影响甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?A．丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B．丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任C．丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效考点:主合同变动对保证责任的影响主合同变更对保证责任的影响1.债权转让对保证责任的影响（担保法司法解释第28条）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2.债务转让对保证责任的影响（担保法司法解释第29条）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。3.主债的变更对保证责任的影响（担保法司法解释第30条）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。保证责任的范围（21条）＊主债权及利息＊实现债权的费用＊违约金＊损害赔偿金既有保证又有物的担保的保证责任同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保。保证人的追偿权保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。对债务人负有债务的第三人申请破产，人民法院受理后，如债务人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。保证责任的免除（30条）有下列情形之一的，保证人不承担责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。保证期间保证期间是指保证人能够允许债权人主张权利的最长期间。债权人在该期间内不行使请求权，保证人则免除了保证责任。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（司法解释31条）保证合同的诉讼时效1、保证合同诉讼时效开始计算的时点（担解第34条）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、保证债务诉讼时效的中止、中断（担解第36条）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。补充知识：诉讼时效中止，即暂停，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由发生阻碍了权利人行使其权利或提起诉讼，暂时停止时效的进行，待阻碍事由消失后，时效继续进行。《民法通则》规定：在诉讼时效期间的最后六个月内因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。诉讼时效中断，即重新计算，是指在诉讼时效进行中，因一定事由的发生阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间统归无效。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有三种：1）提起诉讼；2）提出要求；3）承认，即义务人同意履行义务。甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?A．乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B．乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼C．乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D．乙只能起诉甲、丙二人中的一人考点:保证合同诉讼当事人的地位甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？A．可以请求甲偿还12万元。B．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元C．可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还D．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元考点:连带保证责任《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。＊物权、担保物权、不转移标的物占有、变价而优先受偿抵押权抵押当事人（抵押权人、抵押人）抵押物（34、37条）下列财产可以作抵押物（34条）：１．抵押人所有的房屋和其他地上定着物；２．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；３．抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；４．抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产５．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地上的土地使用权。６．依法可以抵押的其他财产。不能作抵押的财产（37条）土地使用权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地上的土地使用权除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。＊抵押人的权利抵押权的登记（法定登记/自愿登记）＊抵押权人的权利•对抵押物的占有权•对抵押物的处分权•对抵押物设定多项抵押的权利（35）•对抵押物的出租权•支配抵押物并排除他人侵害的权利•孳息收取权•优先受偿权法定登记（抵押合同自登记之日生效）以地上定着物的土地使用权作抵押的——土地部门登记；以房产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的——县级以上人民政府规定的部门登记。以林木抵押的——县以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的——相应的运输工具登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的——工商行政管理部门登记。自愿登记——公证机关甲将房屋一间作抵押向乙借款20万元。抵押期间，知情人丙向甲表示愿以30万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述正确?A．甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙B．甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意C．甲可将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意D．甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权考点:抵押物的转让抵押担保的范围