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2019/8/20婚姻家庭法律师实务与诉讼案件代理实务主讲人：徐霄燕浙江星韵律师事务所副主任、高级合伙人杭州市律师协会婚姻家庭业务委员会副主任律师接案第一步电话接洽一、婚姻案件咨询流程1面谈2提供咨询意见3洽谈委托事宜4（一）电话接洽目的注意事项1•地点的选择2•面谈流程3•注意事项（二）面谈面谈流程倾听记录引导查看资料询问归纳明确需求出具意见洽谈委托面谈流程2.记录：快速、准确、完整4.查看资料：认真、中速3.引导：适当引导，控制节奏和方向1.倾听：认真、冷静、适当回应5.询问：迅速整理、围绕焦点面谈流程7.明确客户需求6.归纳：基本事实、争议焦点9.判断是否在收案范围8.提供咨询意见形式：口头、书面；内容：当事人基本信息、案件基本事实、律师分析意见、风险提示、律师声明咨询咨询收费，应事先明确收费标准注意当事人隐私的保护注意事项语言规范，不宜附和当事人讲话风格提供实体方面意见，少谈程序二、常见非诉讼法律服务代为调查取证担任家事法律顾问协助办理离婚事项代为调解婚姻家庭纠纷代写法律文书法律文书婚前财产约定婚内财产约定离婚协议分居协议夫妻忠诚协议1婚内赠房产，协议如何写？常见法律文书问题法律法规《婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。法律法规《婚姻法司法解释三》第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。建议及时办理房产过户登记手续1合同公证2约定赠与人放弃任意撤销权3以夫妻财产约定形式实现赠与42财产赠子女，离婚协议如何书写？常见法律文书问题谁有权起诉？诉讼请求是什么？离婚协议中约定房产归子女，未过户，一方能否请求撤销赠与？子女能否向法院起诉？确认房屋归其所有or请求履行赠与协议？夫妻双方均反悔，赠与条款能否作废？3124建议1.尽快办理房产过户登记手续2.协议中明确（1）“已告知孩子赠与事实，且孩子（或一方作为法定代理人）已接受赠与”；（2）约定任何乙方不得以任何理由撤销赠与。3.与孩子签订赠与协议并公证31.协议效力有争议；2.律师代书有风险：（1）法院不受理的风险；（2）协议被确认无效的风险。夫妻忠诚协议【正方观点】1.我国《婚姻法》规定夫妻应相互忠实。夫妻相互忠诚是婚姻关系最本质的要求。婚姻关系的稳定与否很大程度上取决于此。夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中的忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神。2.意思自治是民事交往的基本原则。在婚姻关系中，只要不属于设定或者约束人身关系的行为，该原则也应适用。夫妻忠诚协议只要内容不违反法律禁止性规定，不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额具有可行性，同时，当事人是在平等、自愿前提下了签约，法律就应当予以认可。夫妻忠诚协议具有法律效力，应受法律保护。【反方观点】1.我国《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当相互忠实”，只是一个宣言性的条款。这里的“应当”意在提倡，是一种价值取向，而非法定义务。《婚姻法司法解释一》第3条明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”2.“夫妻忠诚协议”属于双方情感约束的范畴。从订立协议的目的看，双方并无建立法律关系的意图，是一个默示“排除司法管辖”的协议。除非当事人自愿履行，法院不应强制执行。夫妻忠诚协议不具有法律效力，不应受法律保护。【反方观点】3.侵权损害赔偿不应通过契约方式预先约定。因为侵权法中实行的是损害填平原则。如果允许当事人对此侵权损害预先约定，则有违损害填平原则。4.我国《婚姻法》规定的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的四种情形并不包括一般的婚外情。如果承认夫妻忠诚协议的效力，判定不忠赔偿，显然扩大了对法律的解释。5.在现代法上，人身权是法定的，当事人不能通过协议的方式来创设人身关系。夫妻忠诚协议从表面上看，似乎没有直接针对人身关系，而是双方财产的约定。但在实质上它仍然涉及到人身权利、个人自由、和人身关系。而人身自由、人格权利要高于配偶权。上海市高院民一庭民事法律适用问答选登（二）问题2：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请?答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利、义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确：(1)严格执行最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。上海市高院民一庭民事法律适用问答选登（二）三、离婚案件的具体处理家事案件调解策略案例一凡是能够解开的结，就不要用刀割断。--约瑟夫.儒贝尔抚养权纠纷案例二二审能被改判吗？被告钟某，男1970年出生市政工程公司职员中专学历原告董某，女1970年出生某医院医生研究生学历结婚1997年生女儿2000年认识1996年因女儿抚养教育争吵不断被告殴打原告2008年4月原告起诉离婚2008年5月【诉讼请求与答辩】离婚同意离婚婚姻女儿由原告抚养女儿由被告抚养子女被告分125㎡的房子共同承担债务30万元125㎡的房子归原告32㎡的房子归被告财产原告要求被告要求被告方证据两处房屋的房产证借条两份收条一份女儿（8周岁）所写的愿意跟被告生活的证词一份所在居委会证明一份,证明女儿长时间与被告父母一起生活原告方证据结婚证；女儿出生证；户口本；古荡派出所询问笔录和省立同德医院病历各两份；1.双方均认为夫妻感情确已破裂，一致同意离婚，因此准予离婚；2.双方对子女抚养问题发生争执，本院认为双方均有条件抚养，但考虑到女儿出生后随被告及其父母生活时间较长，从更有利于子女身心健康出发，确认女儿由被告抚养为宜。3.因离婚后女儿随被告生活，125㎡的房子归被告所有，32.80㎡的房子归原告所有。被告补偿原告房屋差价款30万元。4.债务鉴于被告表示可由其个人承担，本院予以认可，确认该债务对被告个人具有约束力。【一审判决】应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。子女归谁抚养的原则３.对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。４.父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见【二审判决】1.上诉人有较好的能力和条件，能给女儿充分照顾；2.女儿更多随上诉人生活，有益孩子成长；3.被上诉人工作性质决定照顾女儿的时间较少，缺乏交流，对女儿照顾相对不利。涉案债务及被上诉人与案外人之间的法律关系，无需在本案判决中予以处理1.照顾子女和女方权益；2.上诉人补偿被上诉人房屋差价款30万元【办案心得】年龄性别子女的年龄和性别也是判决抚养权时应考虑的问题抚养能力围绕直接抚养人的抚养能力进行比较和举证感情意愿律师应帮助当事人以合适的方式向法庭呈现其对子女的感情和抚养意愿【办案心得】新证据上诉案件尽可能向法庭提供新证据共同生活在不激化矛盾的情况下，建议让孩子跟己方当事人生活在一起辅助抚养向法庭提供有关近亲属协助照顾意愿和照顾能力的材料父母为子女婚后购房出资，是否均视为对子女的赠与？案例三【案情介绍】2004年结婚--------------2006年买房-----------2008年孙某起诉离婚借条凭证汇款孙某，女，宾馆服务员，起诉离婚1.分割婚后共同购买的一套房屋；2.买房钱夫妻二人出，从未借钱。石某，男，公司职员，同意离婚1.曾向父母借30万元买房；2.夫妻共同债务各半承担。石某，男，公司职员，同意离婚1.买房曾向父母借30万元；2.夫妻共同债务各半承担。第二十二条第二款当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。《婚姻法司法解释二》第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同《合同法》想好了再说法庭陈述有时比证据还重要！【办案心得】婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务处理案例四【案例4-1】何某按约向杨某归还了四期共72000元其余198000元未按约归还杨某起诉：要求何某夫妻归还剩余借款并支付逾期履行利息2009年10月27日，何某向杨某借款27万元承诺借款每间隔4天归还18000元，分15次60天还清是否为夫妻共同债务【抗辩理由】不知道何某向杨某借款的事实，且未用于夫妻共同生活。借条虽系自己出具，但其实际未取得借款，而是由第三人朱某取得，且借款72000元也是由朱某归还。何某何某妻子【裁判】下城区法院夫妻共同债务上诉杭州中院夫妻共同债务法院认为：何某与杨某借款关系成立。案涉借款产生于何某、宋某婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务。且何某所借款项不论由谁使用或归还，均不能改变本案当事人之间形成的借贷关系及借贷主体地位。法院判决：何某及其妻子共同向杨某归还借款198000元，并支付利息6162.26元。上诉：何某、宋某不服一审判决上诉。杭州中院二审认定事实与原判决认定的事实一致。判决驳回上诉，维持原判。【裁判理由】【案例4-2】合同签订后，丁某于2010年3月16日、5月27日分别将9万、7万出借给金某。借款到期后，金某没有归还借款本息。丁某起诉：要求金某夫妻共同返还借款16万元，并支付利息23550元。2010年3月16日，金某与丁某签订借款协议书，约定实际出借金额以借条为准，月息3分，借款期限6个月是否为夫妻共同债务【裁判】萧山区法院个人债务上诉杭州中院个人债务法院认为：丁某与金某的借款关系成立。在庭审中，丁某提供的证据不足以证明金某向其借款是用于金某家庭日常生活、经营需要，也没有提供金某代表金某妻子共同以夫妻名义共同向丁某借款的相应证据。法院判决：金某一人承担还款责任，返还丁某借款160000元，支付利息8748元。上诉：丁某不服一审判决，向杭州中院上诉。杭州中院二审认定事实与原判决认定的事实一致。判决驳回上诉，维持原判。【裁判理由】《婚姻法司法解释二》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第十九条第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。【法律规定】第十九条婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻