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业务指引｜律师提供并购法律服务操作指引律师提供并购法律服务操作指引第一章总则第一条为了指导浙江省律师行业为中小企业提供优质、高效、及时的法律服务，从事并购法律业务，帮助中小企业，特别是微小企业规范经营、增强企业持续竞争力，促进中小企业稳定、健康发展，根据中华全国律师协会《律师承办有限责任公司收购业务操作指引》、《浙江省律师协会中小企业法律服务工作指引》，制定本操作指引。第二章定义与概述第二条定义1.本指引所称中小企业并购，是指具有独立法人资格的中小企业进行的对外合并与收购.2.所谓合并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。根据我国《公司法》，合并分为吸收合并，又称兼并和新设合并。3．所谓收购，是指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过够买公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权或管理权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。取得控制权或管理权的企业称为并购方或收购公司，对方公司成为目标公司或被收购公司。4.尽职调查，是指并购方对目标公司的设立和合法存续情况、资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标公司面临的机会和潜在的风险进行的一系列调查。第三条收购的类型1.按照收购的内容不同，即，收购的客体是卖方企业资产还是卖方的股份，收购可以分为股权收购和资产收购。[1]2.股权收购和资产收购在降低收购经济成本、减少收购风险方面各具特点，在进行此类法律业务时应明确两者区别：首先，在主体和客体方面，股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权；资产收购的主体是收购公司和目标公司，而客体是目标公司的资产。其次，在负债风险方面，股权收购后，收购公司成为目标公司控股股东，收购公司仅在出资范围内承担责任，目标公司的原有债务仍然由目标公司承担；在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰，基本不存在或有负债的问题。再者，在税收方面，在股权收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司股东，而与目标公司无关；在资产收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司本身，纳税义务人需要交纳不同的税种，主要有增值税、营业税、所得税、契税和印花税等。最后，在对第三方权益的影响方面，股权收购影响最大的是目标公司的其他股东；而资产收购影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押人、商标权人、专利权人、租赁权人，对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意或者必须履行对相关权利人的义务。3．按照收购资金来源划分，即收购方主要以现金支付收购价款还是通过未来收益融资来完成并购，可以分为杠杆并购和非杠杆并购。[2]4．按照并购双方所属行业是否为相同领域或是否存在生产经营链条的上下游关系或是其他联系进行划分，公司并购分为横向并购、纵向并购和混合并购。[3]第四条目标公司的选择目标公司选择要从企业发展战略出发，依据企业并购动机、收购公司和目标公司生产、市场类型特征等进行分析，并需考虑以下因素：（1）并购方企业的发展战略（2）考虑并购双方的财务状况要符合并购的目的（3）目标公司的规模（4）支付成本，即并购方企业愿意并且能够承担的并购价格（5）目标公司的主营业务和盈利状况（6）目标公司的市场占有率（7）目标公司的职工人数、劳动关系、社会保险情况和经营的多样化程度第五条预备阶段的信息收集收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：1.协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。2.综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。3.就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经过当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度等等。第六条律师在公司并购项目中的法律服务流程1.并购方向目标公司发出非正式的并购意向；2.并购方与律师事务所签订“专项法律顾问合同”或“法律顾问合同”，同时签署“尽职调查保密协议书”；3.并购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；4.并购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；5.律师根据受托的法律业务起草“尽职调查清单”；6.由目标公司根据律师的要求收集所有相关资料，并指定专人配合尽职调查；7.律师在限定期限内对目标公司提供的资料进行审查，并就有关事实自行查证和进行补充调查，询问目标公司有关负责人员；8.律师根据调查结果出具初步尽职调查报告，反映尽职调查中发现的实质性法律事项和风险，以作为并购方考虑交易方案及购买价格等诸项因素的基础；9.根据初步尽职调查报告，律师协助委托方设计并购方案、起草并购意向书；10.根据交易双方签署的并购意向书，进一步确认需要继续核实和调查的事项，由律师出具“补充尽职调查清单”，直至情况查明；11.起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告；12.律师协助委托方起草或修改并购合同；13.律师根据并购双方谈判结果制作相关法律文件。第七条特别事项1.律师在办理公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。2.律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。3.应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。第三章尽职调查第八条律师提供的尽职调查法律服务律师在整个尽职调查中提供的法律服务主要包括：帮助制定尽职调查计划；提供尽职调查的审查清单；协助并购方与目标公司、卖方签署保密协议；对必要的调查事项至相关行政或主管部门进行查证核实；确定尽职调查时间表；出具尽职调查报告。第九条尽职调查的范围和内容从合理审慎的方面而言，律师的尽职调查应包括以下方面事项：1．目标公司的设立与存续过程及其合法性，尤其是注册资本的出资情况，包括目标公司及其“附属公司”的设立、变更等所有历史沿革文件、股票发行记录、执照、公司章程等；2．目标公司的管理架构与层次、子公司与分支机构情况，包括目标公司及其“附属公司”最近的组织机构图；3．目标公司资产，包括不动产、任何设备、设施和其他实物资产等关键有形资产，以及专利、商标、版权、专有技术、软件、许可和批准、特许经营等无形资产的权利状态，尤其是权证的合法性与效力；4．目标公司的经营信息，包括公司的经营计划、生产经营情况、主营业务、特殊产业的生产许可资质、产品质量标准和质量控制情况、产品的市场研究报告、公司主要客户清单、公司主要原材料供应商等；5．目标公司的财务制度与财务状况，包括公司最近三年的经审计的合并财务报表及其附注，公司最近内部财务报表，公司的中期报告、年度报告、最近三年与该公司合并或被公司收购的所有经济实体的经审计的财务报表，公司目前内部预算、财务计划与预测及所有长期预算、资本扩张、重组程序或战略性计划相关的书面报告或文件，纳税申报单列表和纳税年度列表等；6．目标公司的主要合同及其履行情况，包括与关联企业的交易情况，该等合同主要包括重大供应和销售合同、重大贷款合同、抵押合同、担保合同、租赁合同、建筑工程合同、以目标公司为缔约方的经销协议、分销协议、许可协议、特许经营权协议、非竞争协议，以及管理层协议等其他合同；7．目标公司的融资和还贷情况；8．目标公司对外提供担保以及或有债务的情况；9．目标公司的诉讼、仲裁与潜在纠纷情况，以及行政处罚、行政复议程序、政府调查或问询等情况；10．目标公司适用的税收政策及其纳税情况11．目标公司的劳动制度、待遇标准、劳动合同签订、劳动保险缴纳等情况；12．目标公司的环境保护问题及其影响；13．目标公司的商业保险投保情况；14．本次并购交易的批准和授权情况；15.提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行；16.对目标公司的收购是否涉及《公司法》尽职的一个自然人设立多个一人公司的规定；17．目标公司的其他重大事项。第四章并购过程中法律风险的发现与防范第十条并购初期的风险分析和风险防范在并购初期，律师需要协助并购方在与交易对方初步接触所获取的有限信息基础上，判断并购在法律上的可行性和风险。律师应当根据了解的概况，向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制、审批风险等。在该等法律风险的分析和披露基础上，进一步向客户推荐解决、降低风险的办法和方案。第十一条并购谈判的初期签署框架协议在交易双方达成初步的并购意向之后，为确立谈判各方的法律地位、谈判要点等，律师应当协助并购方与目标公司签署框架协议，主要内容包括：1.确立各方交易和谈判的意向及法律地位；2.明确双方对于收购已经达成的初步商业条款意向；3.并购方对于收购标的的排他性谈判地位；4.确定双方的保密义务；5.根据交易需要约定诚意金，并明确该款的法律性质和处理方式；6.双方对于法律尽职调查的安排和配合；7.确定双方进行交易谈判的工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；8.明确框架协议中条款的法律性质；9.双方根据项目特性认为需要约定的其他事项。第十二条对并购项目合同架构的整体设计针对不同类型的并购项目，律师应当协助并购方在并购方案中一并考虑技术转让和使用、设备使用、品牌使用以及市场划分等各项关联问题，并根据所涉及的问题和并购项目的整体框架将并购合同分类细化，签署主协议及相关附件，形成全面的合同架构，清楚界定项目所涉相关法律问题。第十三条防范付款风险律师在参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有关并购方支付对价款或者投资款事宜，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低并购方的资金风险。比较常见的方式为根据交易的进程和各阶段时间标志进行分期付款或者根据政府审批完成、尽职调查报告完成、框架协议的签署、主协议的签署、双方权力机构批准等作为划付投资款的前置条件。第十四条共管账户（escrowaccount）的运用在整个并购项目谈判过程中，为表达双方谈判和交易的诚意，并购方往往应对方要求需要先行支付一笔诚意金（earnestmoney）作为谈判担保，但要求对方不得擅自动用该笔资金；同时，卖方又存在买方在政府审批且标的过户手续完成后违约不支付对价的风险，而买方也存在如先行支付对价但最终交易因政府审批等因素不能完成的风险。在此情况下，律师可建议客户在协议中设置共管账户条款，由交易双方同监管银行签署三方账户监管协议，约定在协议条件成就的情况下方可划付相应款项。第十五条过渡期目标公司资产、财务、业务状况稳定性的风险防范对于并购方而言，在并购交易最终完成且并购方取得对目标公司的实际控制前，存在着在该过渡期间（transitionperiod）卖方或者目标公司管理层损毁公司的资产、财务状况、业务等风险。为此，并购协议中应当作出相应安排，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制从事的行为，并且卖方须对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；同时，在并购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事会和管理层，监控目标公司的经营行为。第十六条未经披露的债务风险的防范律师应当在并购协议的承诺与保证条款以及违约责任条款中，明确约定如果出现了未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失，以有效预见可能发生的或有负债，并明确责任承担，有效降低并购方承担未经披露债务的风险。第十七条员工安置和社会保险缴纳在并购项目的前期尽职调查程序中，律师即应当审查劳动合同以及社会保险缴纳的合法性问题，以避免发生或有的劳动争议纠纷及索赔。同时应当在并购项目谈判过程中，提示并购方关于员工劳动合同履行的相关风险，确定劳动关系的接收或解除，并相应做好安置补偿工作。第十八条税负负担的筹划税务策划在整个并购项目