《中国法律与中国社会》讲义

1《中国法律与中国社会》讲义总论法律不是孤立的，它是种现象。因此要把它放到社会发展的大背景下来加以研究，并要关注法律在现实社会中的效用，这是法律社会学的理论要求。传统法律中，有许多是法律明文禁止但却从未执行的规定。这种立法而不行的事情，会造成人民轻视法律的后果，所以实证法学派（legalpositivism）即主张不要制定难以执行的法律。中国古代的婚姻家庭制度基本是都是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预，立法上不作规定，“司法”裁判上尊重官吏。只有当婚姻家庭制度与国家政治、经济生活有直接的重大关系时，国家才干预。如越王勾贱为了对吴国复仇，鼓励生育，对婚龄作了严格规定“凡男20，女17不婚嫁者，罪其父母。”梁祝悲剧观点：其一，关于婚姻的社会性质。应当看到古代包办婚姻和媒妁之言的制度有它的历史合理性。这与当时的生产力状况有内在关系。法律制度只能在历史中实现。其二，任何一种制度都不具有永恒的合理性。制度不能够简单考虑高尚者的素质，它应该顾虑到社会所有阶层的人。一个规范文明的社会必然有与其相适应的法制体系来支撑，“拾金不昧”在法律的层面和经济补偿挂钩，充分体现社会的理性以及法制的进步,可以推动美德的持续延续.一、中西方治国方略的异同西方法律文化的基本特征：1.“法治”是基本的治国方略.2.法治的理论基础是”性恶论”3.法律的主要目的在于保护个人权利与利益.大二女生作弊被开除胜诉案4.法治的政治保障是民主政治.中国古代的“法治”与现代“法治”的区别法家的法治也是一种人治，或者说是人治之下的法治。因为法治的最重要的实施者——“君主”不受法律约束，他的意志就是法律，他集最高的立法权、司法权和行政权于一身，运用赏罚机制对民众实行胡萝卜加大棒的统治。它与儒家“人治”的区别仅仅在于：儒家主张君主必须“以德治国”，以道德教化为要务；法家主张君主必须“以法治国”，以法律制裁为首务。他们的目标是相同的，即维护君权至上和社会稳定。中西传统治国方略的异同:相似:1.中西思想家往往以人性论作为其治国方略的理论依据,凡是提倡”德治”的思想家多主性善良论,凡是提倡“法治”的思想家多主人性邪恶论。２.中西思想家都注重道德与法律之间的关系，认为法律应合乎基本的道德原则，否则就是“恶法”３.中西思想家一般都推崇合乎“中庸之道”的法律与政治，反对实行极端化的政策与法律，以保持社会的稳定与和谐。不同１.西方的“德治”与追求的“德治”有所不同，前者追求的是正义与平等，而后者追求的是道德人格、富民利民及对宗法等级制度的维护。２.西方的“法治”强调的是保护人民的权利与限制行政权利，而中国法家的“法治”则强调法律的工具价值，认为法律是君主的“治民工具”３.西方思想家从人性自私论出发推定统治者的人性也是自私的，当其掌握一种不受约束的权力的时候就会带来严重的后果，因此主张建立一种用权力制约权利的机制。而中国法家“法治”则从人性自私论出发提出了“因人情”的治国主张，主张诉诸赏罚机制来驱动人们为君主服务。４.西方注重“公民”教育，让大家成为合格的公民（在法律上是平等的）；中国注重“圣人”教育，让大家追求一种理想的道德人格（达到一种道德上的平等）2二、中国法治建设的主要任务法治是现代化的重要组成部分。一个国家有法律，但它不一定实行法治，做到依法治国。法治概念的内涵最为根本的就在与民主的紧密结合，其精髓是把法律从作为国家或政府对社会的统治手段和统治工具，转变为约束政府权力、有效地治理社会从而使国家权力服从于社会公众的共同意志即法的权威。1.完备法律体系问题。如就业歧视问题、社会保障制度的完善。2.确立法律权威至上的问题。我国的现状：有法不依，执法不严，滥用权力3.发达的法律文化问题。公民良好的法律意识和社会发达的法律文化是实行法治、建设法治国家的思想文化基础。问题的关键是要在人们心目中确立起一系列社会主义民主法治的观念，如人民主权观念、公正公平等观念、权利和义务统一观念、公正观念。法治国家一般通行两条基本原则：对公民来说，实行“凡是法律没有禁止的，都是允许的”原则；对于政府来说，施行“凡是法律没有允许的，都是禁止的”。4.健全的法律运行机制问题。司法公正的问题5.主权在民的建设问题。三、依法治国与以德治国2000年6月，江泽民《在中央思想政治工作会议上的讲话》中指出：“法律与道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段，它们互相联系、互相补充。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为。德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。道德规范和法律规范应该互相结合，统一发挥作用。”2001年1月，在全国宣传部长会议上，他明确提出了“把依法治国与以德治国紧密结合起来”的治国方略。“二者的关系（1）依法治国需以以德治国为基础。这首先是因为道德是立法的基础，其次是因为道德是执法的基础，再次是因为道德是守法的基础。（2）以德治国需以依法治国为补充与保障。第一章法律社会学理论视角考察关于民间追债的分析民间收债禁而不止。就民间收债存在的根据来说，主要有这么一些方面。首先是民间对收债的市场需求。其次，人们对依靠国家的法律维护社会正当的秩序缺乏信心。第三，人们之所以要违法选择“自己”来讨债，还在于道德的力量的作用，第四，特有的个体形式导致对民间收债的需求。结论一：法律必须融于生活、满足于生活，才是有生命的。结论二：任何法律都是历史的或是现实的，它不是依据于抽象的道德原则或是逻辑推演。一、法律社会学对法学研究对象的思考法律社会学把法理解为对社会是开放的、在社会上运作的体制，它所关注的不是法律规范的价值或是逻辑体系，而是法律现象中的经验事实或可能影响法律的社会事实、法律在社会实际生活中具体的运行及其功能的发挥的“实际状态”等因素。二、法律多元主义问题所谓法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况。（一）民间法的界定与特征民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。1.乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，2.地域性。民间法大都有一定的通行范围。33.自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。4.内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体(农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷。（二）民间法存在的理由和价值：1、弥补性。2、转化性。3、共生性。（三）国家法与民间法的冲突国家法与民间法的冲突的结果，有可能：(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐，这是法治进步的过程；(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态；(3)民间法仍我行我素，且越来越猛，国家法却权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避，这表现在民间法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间法来规避国家法。（4）国家法与民间法重复行使。从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事，但这需要时间和磨合的过程。第二章法律社会学的历史发展一、西方法律社会学的渊源在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的，但是，它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国法学家孟德斯鸠（1689年~1755年），虽然信仰以人的理性为基础的自然法，但他在《论法的精神》一书中却着重分析了人定法和各种社会现象的关系。因而在西方法学著作中，他往往被奉为法律社会学的先驱。他批判“君权神授”、“法自天出”的观念，认为社会及自然环境，如气候、国土、人口等因素对法具有决定性的作用，把法的精神解释为“法律同各种政制、风俗、气候、宗教、商业等应有的关系”。二、法律社会学的历史发展三、马克思的贡献马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。社会存在决定社会意识（一）马克思对资本主义自由平等原则的解释。为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。4在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体刑，不再株连九族。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。但马克思并没有停留在这一步马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。（二）关于犹太人问题。犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。（三）美国的民权运动。1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发