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“Togivethedevilhisdue”《我国法律体系与实体法解读》－《思修》第8章专题社科部WangYongjianeastfence690@.163.com第三节婚姻、家庭和继承法律制度中的理财法律技术、道德自持问题。第一部分基本理论•一、婚姻家庭的概念•婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是为当时的社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合；家庭是由一定范围内的亲属所构成的社会生活单位。•二、婚姻家庭法的概念及调整对象•（一）婚姻家庭法的概念•婚姻家庭法，是指调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。•三婚姻家庭法的基本原则•婚姻家庭法的基本原则是制订、执行、解释婚姻家庭法所必须遵守的原则。我国的婚姻家庭法有以下6项基本原则：•1婚姻自由原则•2一夫一妻原则•3男女平等•4保护妇女、儿童和老人合法权益原则•5计划生育原则•6夫妻间相互忠实、家庭成员间敬老爱幼互相帮助原则•四结婚制度•一、结婚的概念•结婚，又称婚姻的成立或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的一种法律行为。结婚是一种法律行为，必须具备法定的要件。世界各国对结婚要件根据其意义、分类方法的不同大体上可分类为:实质要件与形式要件；必备要件与禁止要件；公益要件与私益要件。•(一)实质要件与形式要件•实质要件是指法律所规定的关于结婚当事人本身及双方关系本质的条件。诸如:双方当事人须有结婚的合意、双方须达到法定婚龄、须无禁止结婚的疾病、须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件是法律所规定的结婚程序及方式。现代各国所确认的形式要件主要包括:登记制、仪式制、登记与仪式结合制。•(二)必备要件与禁止要件•结婚的实质要件可分为必备要件与禁止要件。必备要件又称为积极要件,是指结婚当事人双方必须具备的不可或缺的条件。如双方合意,须达法定婚龄等。禁止要件又称为消极要件或婚姻障碍,是指法律规定当事人结婚时不得具备的条件。如结婚双方是一定范围内的亲属或一方及双方患有某些种类的疾病。“同姓相婚其生不番”《钗头凤》沈园遗梦•陆游：•红酥手，黄藤酒，满城春色宫墙柳；东风恶，欢情薄，一怀愁绪，几年离索，错、错、错。•春如旧，人空瘦，泪痕红邑鲛绡透；桃花落，闲池阁，山盟虽在，锦书难托，莫、莫、莫。•唐婉：•世情薄，人情恶，雨送黄昏花易落；晚风干，泪痕残，欲传心事，独倚斜栏，难、难、难。•人成各，今非昨，病魂常似秋千索；角声寒，夜阑珊，怕人询问，咽泪装欢，瞒、瞒、瞒。•（婚约/彩礼）根据现实生活中存在的情况，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第10条中规定了可以要求返还彩礼的几种情形：1是双方未办理结婚登记手续的；2是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；3是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。彩礼之争•（二）我国的法定夫妻财产制•1、夫妻共同财产•《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”可见，我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，在夫妻对其财产未作约定或约定不合法、不明确的情况下，当然适用法定财产制。•五离婚制度•一、婚姻终止与离婚•婚姻终止是指合法、有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻关系终止的原因有两种情况：一种是因配偶一方死亡而终止，另一种是因夫妻双方离婚而终止。前者是基于一定的自然事件即死亡而终止，后者是因人为的原因即一定的法律行为而终止。可见，婚姻终止的概念大而离婚的概念小，两者是有一定区别的。•二协议离婚•1协议离婚，即双方自愿离婚，也称依行政程序或登记程序的离婚。它是指允许婚姻当事人通过双方协议依照行政程序解除婚姻关系的法律制度。法律将协议离婚这一法律行为规范化即规定一定条件和程序，便形成了协议离婚制度(登记离婚制度)。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”•(一)协议离婚的条件•1、当事人双方必须具有完全的民事行为能力。•2、离婚确系夫妻双方自愿，即双方同意离婚的意思表示真实。•3、当事人双方必须对离婚后子女的抚养和财产问题有适当处理。•三•1我国诉讼离婚的法定条件•我国《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定是我国离婚制度中判决离婚的法定理由，也是人民法院处理离婚纠纷的基本原则和法定依据。判离越来越多•2夫妻感情确已破裂的认定•《婚姻法》第32条规定；“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(2)重婚或有配偶者与他人同居的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满2年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”上述条款将法定离婚条件予以具体化，从而使人民法院有了明确的认定夫妻感情确已破裂的统一标准。•3准予离婚的补充性规定•《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。”这一条款是对感情破裂作为诉讼离婚法定条件的补充性规定。•4关于离婚的两项特别规定•①对现役军人配偶要求离婚的特殊规定。•我国《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错的除外。”•②在离婚问题上对女方的特殊保护。•《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。•四、离婚在财产关系方面的法律后果•离婚使夫妻人身关系归于消灭，同时，由夫妻人身关系引起的夫妻财产关系也随之终止，引起一系列财产和生活方面的法律后果。•(一)夫妻共同财产分割•《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”按照此规定，离婚时可供夫妻分割的财产，只限于夫妻的共同财产，因此，准确划定夫妻共同财产的范围，是正确处理夫妻财产分割的前提。•五离婚时对房子的处理•（1）根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第19条、第20条、第21条的规定，对房屋具体分割时还应注意：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。•（2）离婚时住房为一方所有的，住房所有权仍归该一方所有人。如双方约定为一方所有的住房及无约定时一方婚前所有的住房，都属个人所有财产，离婚时住房仍归该所有人，不予分割。•★于父母出资为子女购买房屋性质的认定，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第22条的规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。父母对自己子女个人赠与的房屋，是个人所有房屋，离婚时不予分割，归其子女个人所有。父母对夫妻双方赠与的房屋，离婚时应作为共同财产分割。马林＆张宁益•六离婚时的债务清偿•《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”•七子女抚养•(一)离婚后的父母与子女关系•《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”这是离婚后父母子女身份关系在法律上的基本界定。•(二)离婚后子女的具体抚养•《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”最高人民法院在总结司法实践的基础上，颁布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(1993年11月13日)，对离婚后子女的抚养问题作出了具体规定。•1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。•2、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。•3、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。•4父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。•5在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。•6对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定采取强制措施。•7最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第20条的规定，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。•8女抚养费可依法变更。按照修改后的《婚姻法》第37条第2款的规定，子女关于增加抚养费的合理请求，不受协议或判决原定数额的限制。•10婚后父或母的探望权•《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。第二部分实务救济★1《中华人民共和国婚姻法》1981.1.1&2001.4.28修订★2《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》2001.12.27★3《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》２００４.４.１★4《中华人