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第一章法律基本问题解读中国科学院大学2014年3月2日llj791010@ucas.ac.cn李玲娟一、法与法治在汉语中，“法”成字的年代难以确定，而法的含义据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证，“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”中国传统法的思想中国法的四层含义在中国古代，法、刑、律是通用的有“公平的”和“裁判的”功能性意义具有强烈的功利主义倾向工具主义法是权力的派生物西方法的思想西方法的双重含义:法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。这也就是“自然法”与“实在法”对立的法哲学概括。在西方社会，法是二元的。能够译作“法”的词最具意义的有两个，即Jus和Lex。Jus兼有权利、公平、正义等具有道德意味的抽象含义。Lex等词通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强。怎么从理论理解现代“法”概念？1.规则说：管仲“法律政令者，吏民规矩绳墨也”西方实证主义认为，法律乃是规定一系列权利、义务的规则2.命令说：法即命令。英国哲学家霍布斯认为，法是国家对人民的命令，用口头或文字所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违3.判决说：法即判决。美国法学家格雷认为，法只是指法院在其判决过程中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法律才被创造出来从法的本体角度从法的本源维度1.神意说：法是上帝意志的体现。“君权神授”2.意志说：法即意志的反映。卢梭说：法不过是“意志的记录”，“公意的宣告”，就是说法所体现的意志是普遍的或共同的意志3.权力说：法即权力的表现或派生物。例如，法家代表人物韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也”权力说：钉子户楼外被挖壕老战士斗强拆”新四军老战士刘太香从法的功能维度1.正义工具论：梁启超“法者，天下之公器也”2.社会控制论：法是社会控制手段。汉代思想家恒宽“法者，刑法也，所以禁强御暴也”。庞德“法为发达的政治上组织起来的社会高度专门化控制形式”现代法的含义1）.法是调整人的行为的社会规范法律规范具有普遍性、稳定性、规范性。法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范1.概念：2.特征：2）.法是出自国家的社会规范3）.法是规定权利义务的社会规范4）.法是由国家保证实施的社会规范从法典编撰传统看，实行法典化，法律规范的抽象化和概括化。从诉讼程序上看，采用职权主义的诉讼程序。大陆法系特征从法律适用来看，明确立法和司法的功能，不承认法官造法功能。大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。从职业传统来看，重视法学教育。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。当前采用判例法的国家包括英国、美国、加拿大、澳大利亚等国。我国香港法律体系属于英美法系。英美法系特征从法典编撰来看，判例为法律的正式渊源，无法典，制定单行的法规。从诉讼程序上看，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立。从法律适用来看，英美法系的法官援引过往的判例来进行适用。从职业传统来看,注重处理案件的实际能力，法官一般都来自于律师。何谓法治西方法治的源头最早可以追溯到古希腊的亚里士多德：法治应当优先于一人之治理。法律不应当被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。法治应当包含包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定得良好的法律。西方近代国家，随着法国人权宣言，美国独立宣言及三权分立的建立，标志着法治社会的确立。法治的内涵良法之治体制保障法律至上程序重要性法治生成条件社会自治，即社会构成成员依自己意志在法律范围内处理事务，他人不得非法干涉。宪政的民主政治：一切权力属于人民，政治主体依照既定规则和程序从政，权利决定权力，权利制约权力。自由的市场经济：自由的市场经济需要平等的主体，社会分工需要稳定的规则，市场交易需要纠纷解决机制。多元的理性文化：人性是恶的，关键是用制度控制人的恶性。反对无知、愚昧、迷信、愚忠，用科学精神放眼未来。文化基础传统中国的治国方略（一）儒家倡导德治：克己复礼，天下归仁君君，臣臣，父父，子子人无礼则不生，事无礼则不成，国家无礼则不宁孟子孔子周公制礼，引礼入法独尊儒术，引经绝狱治民无常，唯法为治刑过不避大臣，赏善不遗匹夫法、术、势皆为帝王之具（二）法家倡导的治国方略：韩非子秦始皇中国传统法律的缺陷立法权不能正本清源。封建君主既是立法者还是裁判者，可以任意废除法律。法乃君王之具。法为治民、术为治吏，以术乱法，以势压法。传统文化中，人是客体，手段，而非主体和目的。中国传统社会难以产生法治的根源1.文化根源：善恶分明善恶未必分明2.社会结构根源：差序格局（中国）中国社会的基本特征：以己为中心，像石子投入水中形成的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄。（一表三千里）中国传统思想里，一切价值是以“己”作为中心的自我主义，而非个人主义。2.社会结构根源：团体格局（西方）西方社会的基本特征：人们属于不同的团体，每个团体有着清楚的界限。个人之间是平等的，个人不能侵犯大家的权利，团体作为整体也不能否定个人的权利。3.经济根源：商品经济小农经济法治中国的建立从十一届三中全会以来，我国的法律得到了极大的发展。尤其是1998年，我国宪法第三个修正案：将法制改为法治具有极大的社会意义。——这是一种深层次的有关价值理念的转换：表面上，意味着我们终于接受了可以同国际接轨的概念；实质上，意味着我们认同了现代法治的基本价值和理念，以及与之相配套的诸多法律制度、法治机制和法律技术。——也就是说，我们最重要的改变，就是由缺乏价值支持的和判断的法制，生活到了具有灵魂和价值目标的法治，表明了与人治彻底决裂的法律立场。法律在社会中越来受到重视。但是诸多的现状也让人们对法律的信念受到了极大的损害。法治中国的要求A.社会应当主要由法律来治理。社会整合应当通过法律来实施和实现。B.立法政策和法律必须由民主程序来制定C.法律必须建立在尊重和保护人权的基础之上D.法律必须具有极大的权威性E.法律必须具有稳定性、连续性和一致性F.法律必须以平等的保护和促进一切正当利益为其价值目标，并且力求社会价值的恒平与互补G.法律应能有效地制约国家权力，防止国家权力的失控和异变。二、中国当前法的运行(立法与实施)所谓立法，是指法的创制。从现代立法的意义讲，广义的立法主要是指法的制定，即指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的活动。狭义的立法，专指国家最高权力机关（或称国会、国家立法机关等）制定、修改、补充、废止基本法律（或法典）和法律的活动。国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。当代中国立法权主要有国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权、自治法规、自治条例立法权、授权立法权等。立法资本主义国家立法和本质特征及指导思想：1.私有财产不可侵犯。根据这一原则，人们对属于自己的财产拥有占有、使用、收益和处分的绝对权利。非经所有权人的许可，任何人不得干涉其财产权的行使。非经合法认定的公共需要和公平的赔偿，任何人的财产不爱以剥夺。2.契约自由。根据这一原则，人人都具有独立的法律人格，人与人之间的关系是建立在依据自由意志订阅的契约的基础上，人们不仅可以在法律的范围内自主地处分自己的利益和权利，而且交往各方在合意的条件下可以建立或改变彼此间的权利和义务关系。3.实行代议制民主政治。根据这一原则，要在普选的基础上产生代议制的政权，所以立法要确认每个公民有参政的权利，要以民主的方式按照民主的原则产生议会和其它国家机关。4.维护自由、平等和人权。根据这一原则，人人生来是而且始终是自由平等的，在法律上都处于平等的地位，在形式上都享有平等的自由。这种平等和自由，加上民主，又可以归结为人权，即作为人应当享有的生命权、健康权、财产权、思想言论权、追求幸福权和反抗暴政权等。5.法治。根据这一原则，国家权力的行使必须有法律的根据，不得侵犯法律规定的公民的权利。立法（续）我国立法和本质特征及指导思想：1.合宪性与合法性原则。要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。2.实事求是、从实际出发原则。尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。3.民主立法原则。立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。4.原则性与灵活性相结合原则。在立法中要做到原则性和灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡；应高度重视立法的技术、方法，提高立法的质量。立法（续）法的形式法的形式，指法的具体的外部表现形态，它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式随着时代和过去的演化而发展，从大的方面看，法的形式可以分为制定法和判例法两大类别。法的形式立法的权限：国家权力机关和行政机关当代中国法的主要形式宪法法律行政法规地方性法规行政规章国际条约宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。宪法是其他法的立法依据或基础。制定主体：全国人大。法律是由全国人民大及其常委会依据法定职权制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系和基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。法律是行政法规和地方性法规的立法依据或基础。基本法律的概念。宪法法律地方性法规是由特定地方国家机关依法制定和变动，效力不超出本行政区域范围。制定主体：省、自治区、直辖市、较大市的人大及常委会。地方性法规行政法规是由最高国家机关依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件总称。制定主体为国务院。当代中国法的主要类型行政法规自治法规是民族自治地方的权力机关所指定的特殊地方规范性法律文件，即自治条例和单行条例的总陈。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。制定主体：自治地区的人大及常委会。行政规章分为部门规章和政府规章。部门规章是由国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的规范性文件。地方政府规章是由有权制定地方政府性法规的地方人民政府制定的规范性文件。自治法规行政规章国际条约是指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。也包括国家法主体间形成的宪章、公约、盟约等等。国际条约今年28岁的张海超，从事破碎、开压力机等工种工作3年多后，他感觉身体不适，还有咳嗽、胸闷症状，一直以感冒治疗，后来经医院检查告知他得了“尘肺”，他就怀疑是在工厂得了“尘肺病”。从2007年8月开始，为了弄清病情，他长年奔波于郑州、北京多家医院反复求证，而职业病法定诊断机构－－郑州市职业病防治所给出的专业诊断结果，引起他的强烈质疑。在多方求助无门后，被逼无奈的张海超不顾医生劝阻，执著地要求“开胸验肺”。开胸验肺的法律之相被郑州市职业病防治所授权的发言人说，《尘肺病理诊断标准》规定，只有外科肺叶切除标本和人死后的尸体解剖才能作为参考依据，至于张海超的开胸验肺，被特地注明不作为参考标准。开胸验肺的结果连