第七章合同的保全

第七章合同的保全第一节概述第二节代位权第三节撤销权第一节合同的保全概述一、概念与特征二、保全与担保的区别一、概念与特征概念：合同的保全，是指为使合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对债权人的债权采取的保护措施。特征：①合同的保全是合同相对性原则的突破，是债的对外效力的体现。②合同保全的基本方法有两种：代位权73条；撤销权74条③合同的保全主要发生在合同有效成立期间。④保全的目的是确保债权人债权的实现。二、合同保全与合同担保的区别A、合同担保没有超出合同对内效力的范畴；而合同保全则是债权对外效力的体现。B、合同担保主要是由当事人约定产生；而合同保全则直接由法律规定。C、担保对债权的保障更为积极。担保权人可以占有担保人提供的财物，并享有优先受偿权，或请求担保人承担责任；在合同保全制度中，债权人并不控制实现债权的财产。D、合同担保通常在债务人不履行债务的情况下适用；合同保全是为了防止因债务人财产不当减少给债权人的债权带来危害而设定的。第二节代位权案例一、概念与特点(示意图)二、代位权与代理权的区别三、代位权行使的条件四、代位权的行使五、代位权行使的效力附①合同法司法解释第20条的理解②债权人优先受偿的原因案例A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请问：1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？4、假设甲提起第2问中所指的诉讼。法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款。到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?为什么?6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？８、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？（分析）参考答案：1、行使代位权诉讼。2、甲以丙为被告，以乙为第三人。3、丙的住所地C县人民法院管辖4、甲和丁为共同原告。5、法院不予受理。6、中止甲提起的诉讼。7、法院可依自愿原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；对另外3万元，则在本案中不予支持。8、二审法院应裁定撤销原判，发回重审。一、代位权的概念与特点代位权：指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人的债权造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。特点：①代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权而向次债务人行使债务人权利的权利。②代位权是一种法定债权的权能，无论当事人是否约定。③代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利④代位权为实体权利，而非诉讼权利，主要是财产权利。代位权示意图金钱之债甲乙（债权人）（债务人）金钱之债金钱之债丙(次债务人)二、代位权与代理权的区别A、产生方式不同：代位权是债权人享有法定权利。而代理权除法定代理外，属意定性质。B、名义不同：代位权是债权人以自己的名义；代理权为代理人以被代理人名义。C、权限不同：代理人的权限是委托、指定、法定的范围以内；代位权人的权限以债权人的债权范围为限；D、诉讼资格不同：代理人在代理权范围内不具有原告资格；代位权人具有原告资格；E、后果不同：代理的法律效果归于被代理人；代位的法律效果是债权人债权的实现。三、代位权的成立要件1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。2、债务人必须有权利存在。权利是指”具有金钱给付内容“的债权。专属于债务人自身的债权不得代位（如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利）3、必须是债务人怠于行使其到期债权(应当、能够行使权利而不行使)，且对债权人造成损害。4、必须是债权已届履行期。(包括债权人、债务人的债权)5、债权人代位权行使的范围应以保全债权的实现为标准四、代位权的行使1.行使方式：诉讼方式（国外立法，诉讼方式和直接行使）2.行使主体：债权人(原告)以自己的名义提起代位权诉讼，被告为次债务人，债务人为第三人3.请求数额：不能超过债权人的债权范围4.诉讼管辖：由被告住所地人民法院管辖（通常）5.诉讼费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释一》第19条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。（费用最终由债务人承担，因债务人有过错的，次债务人承担费用后，可向债务人求偿。二者并不矛盾，一个是从实体法的角度，另一个是从程序法的角度来看问题）合同法解释一：第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。第22条：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。五、代位权行使的效力1、对债权人的效力：债权人有权要求次债务人向自己清偿，在受偿范围内消灭其对债务人的债权；有权要求次债务人承担其行使代位权支出的诉讼费。2、对债务人的效力：代位权的行使，债务人与债权人、债务人与次债务人之间的相应的债权、债务关系消灭。《司法解释一》第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。3、对次债务人的效力：次债务人的清偿产生消灭其对债务人债务的效果；同时，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。附：对合同法司法解释的理解《合同法解释一》第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。据此，代位权人提起代位权诉讼后，取得了优先受偿权。但此种效力的发生，应该有一定的条件：①只有一个债权人提起代位权诉讼或数个债权人同时提起代位权诉讼。(如果两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理。)②债务人没有启动破产程序。如果债务人启动破产程序，代位权诉讼应中断，债权人应该向清算组织申报债权，对其债权按比例应予以清偿。代位权人优先受偿的原因①从法律上看，债务人之责任财产固然为其全部债务之共同担保，但在启动破产程序之前，债务人只需要运用该财产顺次清偿到期债务，法律上未要求其就所有债务一体清偿。因此，债权人完全有权利要求就行使代位权所获得之财产利益优先受偿，无需通知其他债权人。②从行使条件上看，代位权的行使以债务人怠于行使其对第三人的到期债权而有害于债权人的债权为条件。在债务人未有其他可供选择的财产时，债权人可不经债务人同意径行要求以代位权行使的结果满足其债权。③从代位权制度的目的来看，就是要保护债权人的债权，安定债权关系。坚持”谁主张，谁受益“的原则，有利于促进债权人维护债权，最大限度地保护债权人的积极性。如果代位权人行使代位权后，不取得优先受偿权，合同保全的特点就无从显示；④如果没有行使代位权的债权人与行使代位权的债权人都可以就因诉讼获得的财产而平等受偿，对行使代位权的债权人来说是不公平的；⑤债权人的债权平等受偿只是在债务人启动破产程序时，在申报债权后按比例平等受偿。⑥代位权诉讼可以简化程序。传统的程序比较复杂，债权人行使了代位权，次债务人向债务人履行，债务人再向债权人履行。如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉讼，债权人可直接受偿。⑦对其他的债权人没有不利影响。因为民事诉讼法有”不告不理“的原则。一个债权人行使了代位权，会获得一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，法院只保护行使了代位权的人，符合公平原则。第三节撤销权案例1一、撤销权的概念与特点二、合同保全撤销权与合同撤销权三、撤销权的成立要件四、撤销权的行使五、撤销权行使的效力案例周某在家中开了一个豆制品厂（无法人资格），因市场行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年4月1日将豆制品厂所有设备连同房屋（总价值5万余元）赠送给远方侄子王某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某原料款5万元，已经到期。同年4月2日，李某到豆制品厂索款，发现该厂已经易主。遂于4月5日找周某索要，发现周某所剩财产仅余自住房一套（价值5万余元）。问题：李某如何维护自己的权利？分析：李某可以行使撤销权：以周某为被告，王某为第三人，提起撤销权之诉。有人可能认为不能行使撤销权，因为周某还有一套价值5万余元自住房。但这套自住房是不便于执行的。因此，应认定李某应行使撤销权。一、撤销权的概念、特点概念：撤销权又称撤销诉权或废罢诉权，指债权人于对债务人实施的减少其财产而危害债权实现的行为，可依法请求人民法院撤销该行为的权利。74条特点：A、撤销权是实体权。B、撤销权为附属于债权的法定权利，具有从属性，随债权的转让而转让，随债权的消灭而消灭，不得与债权分离而进行处分。C、撤销权是以撤销债务人与他人的行为为内容的权利，兼具形成权和请求权的性质的。二、合同保全撤销权与合同撤销权之比较合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权，在名称、后果上相似，但其主要区别在于：①分别属于合同保全制度与合同效力制度。前者是为了保全债权人的利益，阻止债务人不当行使财产处分权。后者体现了意思自由原则；②从主体来看：合同保全中的撤销权属于债权人；可撤销合同中的撤销权属于意思表示不真实的当事人。③从对象来看：可撤销合同中的撤销权针对的是意思表示不真实的合同，撤销的是自己的意思表示不真实的行为；保全中的撤销权针对的是债务人与第三人实施的损害债权人债权的行为，撤销的是他人的行为。④从效力来看：可撤销合同中的撤销权受相对性的约束，不涉及第三人；保全中的撤销权则涉及第三人。⑤从存续期间来看：两种撤销权的行使都要求从撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。但在合同保全中，债权人不知道或不应当知道撤销事由的，“自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。三、撤销权的成立要件如债务人与第三人的行为是无偿行为，撤销权的行使只需客观要件即可；如是有偿行为，撤销权的要件包括客观要件和主观要件。A、客观要件：是指债务人实施了一定的损害债权人债权的行为。1、债务人实施了减少其财产的处分行为（如：放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产；不可撤销的财产行为：债务人拒绝接受某种利益的行为；从事有可能减少其财产的身份行为）2、处分财产的行为发生在债权发生之后。3、处分财产的行为已经生效。4、债务人减少财产的处分行为危害债权人债权的实现。B、主观要件①债务人的恶意：即债务人知道或应当知道其以明显不合理的低价转让财产将有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。《合同法解释》(二)第19条：对于合同法第74条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营