第三章合同的内容和形式

山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第三章合同的内容和形式contentandformofcontract山东财政学院政法学院秦军启[e-mail]15966670997第一节合同的内容contentofcontract一、合同条款概述ContractTerms所谓合同条款（articlesofcontract），是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利义务的依据。即从法律文书而言，合同的内容是指合同的各项条款。二、合同条款的种类1、必备条款所谓必备条款(必要条款、主要条款、基本条款)，是指合同必须具备的条款，欠缺必要条款的合同不成立。（1）合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数量。（2）双方当事人约定的必要条款。（仲裁条款）山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、非必备条款所谓非必备条款（非必要条款），又称普通条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立，如有关履行期限、质量等条款。3、区分的意义（1）有利于降低当事人订立合同的谈判成本，促进合同成立和交易进行。（2）合同内容的补充仅限于非必要条款，而不能是必要条款。欠缺必要条款时候合同不成立，合同其他内容的补充是合同成立的基础上发生的，双方已经建立了合同关系。三、合同一般包括的条款《合同法》第12条当事人的名称,姓名和住所标的价款或酬报酬违约责任《合同法》更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而无效，第12条的规定，只是一种倡导式或者说是建议式的规定。（一）如何理解12条的规定，是否每个合同都必须具备以上八个条款，才能成立？山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI1、当事人的名称或者姓名和住所（1）名称或者姓名条款，明确了合同是谁订立的，即合同的主体是谁，而且必须要由双方当事人签字、盖章；（2）住所也是表明当事人身份的重要重要标志，其法律意义主要体现在债务履行地、诉讼管辖、涉外合同适用的准据法、法律文书的送达地点等。但这一条款并不决定合同的效力。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。如转移财产的买卖、租赁，标的是转移一定的物的所有权和使用权；在提供劳务的合同中，标的是完成一定的行为。如果合同中没有标的条款，一般将影响到合同在成立。要求合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI3、数量和质量数量条款是合同的必要条款。质量一般情况下，并不是合同的必备条款，没有质量约定或约定不明的，可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定；如果合同对质量有特定的要求，则该条款就成为合同的必要条款。【问题】如何描述数量条款？标的数量要确切，首先应选择计量单位，应使用国际标准单位制，在国际贸易合同中可以使用国际贸易中常用的一些计量单位，如打；其次，确认计量方法（重量,容积,个数）；再次，对种类物应规定合理的溢短差；第四，毛重或净重。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI4、价款或者报酬价款或者报酬是有偿合同的主要条款，可以有效防止合同纠纷的发生。但价款或者报酬条款并不是合同成立的必要条款，如果没有这些条款，仍可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定。【注意事项】在价金条款中，首先应明确计价方法；其次，规定计价币种；山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI5、履行期限、地点和方式（1）履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行期限不明确的，可根据合同规定的填补漏洞的规则予以确定。【注意事项】履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；其次，履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时间术语和诸如“X天以后”等词；再则，在双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（2）履行地点，是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。需要注意的是，许多合同中，履行地点是确定标的物验收、运输费用的承担、风险的承担、标的物所有权的转移的界限。【注意事项】履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（3）履行方式，是指当事人履行合同义务的方法。【注意事项】履行方式由合同的性质和内容决定。按履行义务的期次，可分为一次性履行和分期分批履行；按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，以及诉讼管辖的确定。关于履行方式、地点和方式的条款，都不是合同成立的必要条款。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI6、违约责任违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。合同中应尽量予以明确。但该条款并不是合同成立的必要条款，即如果没有规定或不明确时，并不影响合同的成立，可以按照法定的违约责任制度来确定违约方的责任。7、解决争议的方法解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。当事人可以规定采取诉讼或者是仲裁的方式，还包括如何适用法律、如何选择管辖的法院等。该条款也不是合同成立的必要条款。《合同法》第61条：1.协议补充；2.按照合同其他有关条款，联系上下文条款推定；3.交易习惯确定。4.《合同法》62条的“终极条款”：◇（二）合同中没有12条规定的条款怎么处理？第62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：①质量要求不明确的，②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行③履行地点④履行期限⑤履行方式《合同法》第62条提供了一个终结者条款:按61条仍不能确定的，适用下列规定：1.质量：按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；2.价款：按照订立合同时履行地的市场价格履行；3.地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；4.期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但要有必要的准备时间。5.履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担：由履行义务一方负担。•合同生效后，当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应按照（）履行。A.地区标准B.企业标准C.所在省标准D.通常标准或者符合同目的的特定标准山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第二节格式条款standardterms1、合同法第39：所谓格式条款（standardterms），是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。与之相对应的是非格式条款，对于部分合同条款仅仅是作为双方交易谈判的基础，双方还可以协商，的条款即为非格式条款。简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。签约双方地位不平等，条款内容不公平。一、概念与特征缺点格式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候？山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、特征（1）预先制定：由使用人本人还是第三人制订并不影响对其性质的认定。（2）多次重复使用：推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。另外，在数量上二次的使用目的即可满足多次重复的标准。（3）单方提出：这是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。（4）未经磋商：单方提出的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“takeit，orleaveit”。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI二、合同法对格式条款的规制（一）格式条款对契约自由的冲击（二）格式条款的立法规制1、合同法对格式条款提供者的责任：（1）规定了提供一方的一般义务。合同法第39条第1款：①遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。②提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一义务已为世界上大多数国家的立法或判例予以确认。A:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意”——写在醒目的的位置，字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。B:“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化，易于缔约人理解和阅读。C:明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。这就是你的保险合同！山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、规定了格式条款无效的情形。合同法第40条：（1）具有无效合同的五种情形的（合同法第52条）；（2）格式条款中如果存在造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，亦无效（合同法第53条）；山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2007-3-19．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI答案：B。飞跃公司开发的杀毒软件将黄某的操作系统删除，飞跃公司显然具有重大过失。根据《合同法》第53条，免除因重大过失给对方造成的财产损害的免责条款无效，A错误、B正确。由于飞跃公司已经对风险事先作出了声明，不存在欺诈行为，不能适用《消费者权益保护法》第49条，不能主张双倍赔偿，C错误。飞跃公司的行为构成加害给付，根据《合同法》第122条规定，黄某不能同时提起侵权之诉和违约之诉，只能择一行使，D错误。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的（合同法第40条）。①“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI②“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。③“排除对方主要权利”。指排除对方通常应当享有的“主要”权利。如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。以下条款的效力如何？1、“工伤概不负责”；2、“货物出门，概不退换”；3、“如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿”；4、“无论手术中或手术后，倘若发生任何不测之情况，一概与本院及施行手术的医生无涉”；5、“电报在传递处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报迟延、错误，以至失效的，邮局应