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1合同的订立page2•合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。婚姻收养监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。page3合同订立的一般程序要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。作为要约的意思表示应当符合下列条件：1、要约是特定的人作出的意思表示。一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。所谓特定，即为可以被外界所客观认定的人，包括自然人、法人，或者本人及其代理人。2、要约是向相对人所发出的。所谓相对人，是指要约人希望与之订立合同的人。相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。特定的相对人，包括具体的公司、企业以及个人，但不一定只限于一人。如果要约人欲出售一批商品，可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出的要约，如商家橱窗的标价商品。（一）要约的概念和条件一、要约page4合同订立的一般程序3、要约必须包含缔结合同的主观目的。要约的有效成立，必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿，不应视为要约。4、要约中必须包含合同成立所必需的主要条件。要约之中，对合同成立所必需的主要条件必须确定，否则被要约人就没有作出承诺的依据。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件?一般这要根据要约的性质而定，同时要考虑交易习惯。现代各国立法一般均采取了宽松的态度。5、要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。这也就是说，在要约中，要约人表示，如果要约得到受要约人的承诺，合同即告成立。并且，要约一经到达受要约人，在一定期限内，要约不得擅自撤回或变更其要约内容。page5合同订立的一般程序要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。（二）要约与要约邀请的区分标准page6•案例分析1•被告（某企业）因建一栋大楼，急需水泥，遂向A水泥厂，B水泥厂，及原告C水泥厂发出电话告知，称：“我企业急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速电话告知，我企业愿派人前往购买”。三家水泥厂在收到电话告知后，都先后向原告回复了电话，在电话中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告C水泥厂在发出电话告知的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送去被告之前，被告得知B水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B水泥厂电话告知，称：“我企业愿购买贵厂100吨150型吨水泥，盼速送货，运费由我企业承担”。在告后第二天上午，B水泥厂称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买B水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。page7合同订立的一般程序分歧意见第一种意见认为，被告之行为构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知中，称“我企业愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，它就将购买。这是对原告发出的购买水泥的要约，而原告发出水泥，实际上是以行为所作出承诺。可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。第二种意见认为，被告之行为未构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知并非是一种要约，而是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为。据此，被告可以承诺，也可以拒约承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。page8合同订立的一般程序在司法实践中，一般是依如下标准来区分要约和要约邀请。（1）按照法律规定。《合同法》第15条明文规定：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请；（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束来区分，要约的目的在于订立合同的一种意思表示，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，故要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示；（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容应包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不包含合同的主要条款；（4）根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区别。如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。page9合同订立的一般程序本案中，从当事人的意愿角度来看，被告之行为应属要约邀请。被告向原告发出的电话告知：“如贵厂有货，请速来电，我企业愿派人前往购买”，可以看出是要约邀请，而不是要约。其次，从电话的内容是否包含了合同的主要条款来确定是要约还是要约邀请。要约在内容上应当包含合同的主要条款，因承诺人的承诺而成立合同。要约必须具备标的、数量和价格，而本案不具备合同的主要条款，故被告向原告发出的应属要约邀请。第三，从交易习惯上看，也不足以认定被告是要约。在被告尚未了解水泥的价格和质量的情况下，是不可能派人前往原告处提货的，被告向原告发出的仅是要约邀请。综上所述，本案中被告向原告发出的是要约邀请而不是要约，被告拒收原告C水泥厂的水泥不构成违约。page10案例分析2商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请2005年4月25日,原告夏某与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》。该合同第七条规定：房产公司应于2005年11月30日前将验收符合本合同约定的合格商品房交付给夏某。2005年11月25日，房产公司电话通知夏某可以收房。夏某于2005年12月5日签收了交房确认书，但发现被告交付的商品房，一是不符合《商品房购销合同》附件二第3条和第5条所列的交房标准，单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗；二是不符合原告与被告在合同的补充协议第2条中约定的绿化及公共设施要优于模型效果图和宣传资料（有一幅中央水景广场音乐喷泉的宣传画，中心广场有水池、喷泉、花圃、花坛图案、欧倍德大道的水池、水带的图案），小区东边一侧仍在作业开挖管道，幢与幢间废土堆积，人员难以通行，中心广场毛坯刚成型，未种任何花草树木。夏某认为当初以高出1至2万元预购靠近中央水景广场的9号苑，是因为能看到中央水景广场的音乐喷泉，因此拒绝办理房屋交接手续。事后，夏某多次与房产公司协商未果，于2006年5月1日双方办理了住房交接手续。page11合同订立的一般程序夏某后向楚雄市人民法院提起诉讼，认为：一、被告房产公司虽然按时通知原告收房，但被告在约定交房日未能提供符合合同约定条件的商品房，其实仍是逾期交房。依照建设部《商品房销售管理办法》第三十条：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。现被告未能按合同约定按时交房给原告，依此规定，被告理应依合同约定承担违约责任。同时，《商品房购销合同》第9条也明确规定了逾期交房的违约责任：逾期30天后，即被告按已付款的0.1％乘以逾期天数向原告支付违约金。原告于2006年5月1日办理房屋交接手续，从合同约定的交房日期（2005年11月30日）算至实际交接日，被告逾期交房150天。原告已在合同约定期内付清房款296000元，因此被告应赔偿原告逾期交房违约金44400元。二、原告与被告签订的《商品房购销合同》附有合同补充协议，在补充协议第2款中明确规定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料，按照补充协议约定，绿化景观及公共设施要优于模型效果图和宣传资料。但被告建好的绿化景观和公共设施仅仅是种上几棵树和修砌几个普通的花圃，已建好的绿化景观和公共设施严重缩水。现实与模型效果图等宣传资料有天壤之别，被告已违反了合同中的承诺。page12合同订立的一般程序依《商品房购销合同》第十三条第三款的规定：单方变更合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10％的违约赔偿。原告支出了更高的房价，却没有得到相应的对价，故被告应按合同约定赔偿给原告合同标的金额10％的违约赔偿金，即29600元。综上所述，由于被告未严格按照双方签订的合同履行义务，违反合同约定，已构成违约，请求人民法院判令被告承担逾期交房的违约金44400元（296000×0.1％×150天）；赔偿原告绿化景观及公共设施违约金29600元（296000×10％）。本案诉讼费由被告承担。page13楚雄市人民法院审理认为：原告夏某与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司于2005年4月25日签订了1份《商品房购销合同》，约定原告夏某预购被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司位于楚雄经济技术开发区楚雄商业城一期，欧倍德大道组团第9号苑第3单元，3-4层C-1号框架房，该商品房总价款为296000元，建筑面积为172.2平方米，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司应于2005年11月30日前向原告夏某交房，单方提出解除合同或者变更本合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10％的违约赔偿。合同还对逾期付款、逾期交房的违约责任等事项作了约定，同时双方在合同补充协议中约定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料等内容。合同签订后，原告夏某按约支付了购房款296000元。page14合同订立的一般程序建设中，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司在未告知原告夏某的情况下，将中心广场一带由宣传资料图片中的喷水池、水景观、花圃改建为香榭丽舍牌坊，还将欧倍德大道北段，由宣传资料图片中的水池、水带改建为几个长型的绿化带。被告擅自对宣传资料中的绿化景观、公共设施建设作了变更，已构成违约，应按合同约定承担支付违约金的责任，原告要求被告支付未按合同约定提供绿化景观的违约金的诉讼请求成立，予以支持。原告认为被告所交付的房屋的单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗，但未提交证据证实，对此主张不予支持；被告在合同约定的期限内通知原告交房，原告认为被告交付的房屋及环境不符合合同约定拒绝收房，因原告已就此事项向被告主张违约金，并且原告于150天后办理住房交接手续，系原告在一定程度上放任了损失的扩大，故对原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释〉》第三条之规定遂判决：由被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司支付给原告夏某违约金29600元；驳回原告夏某的其他诉讼请求。page15合同订立的一般程序上诉人云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司诉称：一、原效果图上有关绿化景观及公共设施的图样并不是具体确定的，原宣传资料、效果图并不是工程设计图，没有有关建筑尺寸、材料、工程量等标注，缺乏可操作性，双方在订立的合同中对公共及绿化设施优于模型效果图和宣传资料，优于的范围、程度、内容未作说明，一审漏列了这一事实；二、原宣传资料上已注明“图片仅供参考，以政府批文为准”和“以实际为准”的字样，其说明宣传资料、效果图上有关绿化景观和公共设施的样式不是最终的方案，而规划部门认可并验收的方案是实际建好的方案；三、除原宣传资料、效果图之外，双方在补充协议第2条有特别规定，应按特别约定履行，同时约定“绿化、公共设施优于模型效果图和宣传资料”，并不是说不可改变原效果图和宣传资料。故认定上诉人违约是错误的，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。page16合同订立的一般程序楚雄彝族自治州中级人民法院审理认为：云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司以广告和宣传资料的形式进行商品房的销售，根据法律的相关规定，其性质属要约邀请，并不是实质意义上的要约，但云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司与夏某签订合同和补充协议后，双方应按合同约定履行自己的义务，夏某按约交纳了购房款，云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司亦应按约交付合同约定的房屋及小区绿化环境。云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司未按合同约定“绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料”承诺履行，擅自对宣传资料