第二章合同成立

合同法第二章合同的成立•教学目的和要求：通过本章的学习，理解要约制度的全部内容理解承诺制度的全部内容；了解合同成立的概念和条件；把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立；能运用缔约过失责任制度保护自己的合法权益。教学重点和难点：要约的构成要件、承诺的构成要件、要约与要约邀请的区别、缔约过失责任的构成要件及责任范围。第一节合同成立的概念和构成要件一、合同的订立和成立的概念（一）合同的订立是指当事人按照一定的程序达成协议的行为和过程。合同的成立是指当事人就合同的必要条款达成合意。•（二）合同的成立与合同的有效•合同的成立是指当事人之间就合同必要条款达成了合意，亦即合同已经产生或者存在；合同的有效则是业已存在的合同没有违反法律的禁止规定而具有法律赋予的强制保护力•成立：事实判断有效：价值判断二、合同成立的条件•合同的成立必须具备如下条件：•第一，存在双方或多方订约当事人。•第二，订约当事人对必要条款达成合意。•第三，合同的订立一般应具备要约和承诺形式。•第四，合同的特殊成立要件。第二节要约一、要约的概念及要件（一）概念：要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。（二）构成要件：1.要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。2.要约的内容必须具体确定。•要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。•必要条款：应当根据合同的性质和合同目的来确定•例2-2-1：•甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中一套红木家具，价格暂定20万元。”•甲对乙提出：“我愿意卖掉家中一条红木家具，价格为20万元。”•3.要约中应表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。•例2-2-2：•出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的《合同法》已经出版，每本定价40元，1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？4.要约原则上应向特定人发出。•向不特定人发出要约，必须具备的要件：（1）必须确定表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请；（2）必须明确承担向多人发出要约的责任。例2-2-3：某汽车销售商在报纸上发一广告：“新到一批德国原产奥迪轿车，价格××万元人民币……，见报后10天内保证有货。”•（三）要约的方式•一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。•二、要约的法律效力•（一）要约生效的时间•《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。1.口头要约2.书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力3.数据电文是一种书面形式。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（《合同法》第16条第2款）。•例2-2-4：•甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。问该要约何时生效？•甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问该要约何时生效？例2-2-5：•张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。（二）要约的效力1.对要约人的效力（形式约束力）•要约生效，即意味着接受承诺的义务。•要约生效，即不能撤回；•要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（《合同法》第18条、第19条）。2.对受要约人的效力（实质约束力）•要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，（承诺适格；承诺能力）（三）要约的存续期间1.要约人在要约中具体规定存续期限2.要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：（1）以口头形式发出的要约。应马上答复。（2）以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。（四）要约的失效•《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。三、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回1.要约的撤回是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。2.要约撤回有两种情况：•撤回通知先于要约到达受要约人；•撤回通知与要约同时到达受要约人。（《合同法》第17条）3.拍卖中竞买人一经发出应价要约，即不得撤回。例2-2-6：•甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月2日市场行情突变，于是3月3日以特快专递寄出撤回原要约的信函，3月4日到达乙处，3月5日原要约到达乙处。问原要约有无效力？（二）要约的撤销1.撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。•《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”例2-2-7：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，3月5日到达乙处。乙准备3月8日下午发出承诺。不料8日上午收到了甲撤销要约的通知。乙能否在3月8日下午发出承诺？2.要约撤销和要约撤回的区别撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别。（1）目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。（2）时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。3.不得撤销的情形•根据《合同法》第19条的规定，有以下情况要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。例2-2-8：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，并注明在3月8日前作出承诺有效，3月5日要约到达乙处。同日，甲发现市场行情突变，立即发出撤销要约的通知，8日一早到达乙处。乙能否在3月8日下午发出承诺？例2-2-9：若例8中，甲为表明订约的决心，在3月1日的要约中载明“本要约为不可撤销的要约”字样，那么上例情形下的答案是什么？例2-2-10：若例8中，甲3月1日的要约中称“事急，请贵方早回话，并早做履行准备，我公司期待与贵方合作。”乙见函后立即备货，并于3月6日基本备齐。那么上例情形下的答案是什么？四、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请的概念和表现形式1、要约邀请的概念（《合同法》第15条）•又称为要约引诱、引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思的表示。例2-2-11：甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”2.常见的四种要约邀请（1）寄送的价目表•注意：商品标价陈列可能构成要约（2）拍卖公告、招标公告；（3）招股说明书；（4）商业广告。•注意：在特定情况下，广告也可构成要约。•（条件）•例2-2-12：某公司在报纸上发广告称：“我公司现有某型号水泥1000吨，系某水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”•例2-2-13：甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了某品牌夜视镜。并称每台售价500元，3个月内款到即发货。甲公司的该广告是否构成要约？总结1.商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）关于招标、投标中各行为的定性•招标公告或招标邀请书——要约邀请（《招标投标法》第16-17条）•投标——要约（第27条第1款）•决标（定标）——承诺（第45条）•订立书面合同——合同成立（第46条）拍卖程序中各行为的定性•拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第45条）•拍卖（竞买）——要约（第36条）•拍定（卖定）——承诺（第51条）•签订成交确认书——合同成立（第52条）（二）要约和要约邀请的区别•效力不同；•目的不同；•内容要求不同。•要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。（三）要约和要约邀请的区分方法•依法律规定作出区分（14、15条）•根据当事人的意思来作出区分•根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是要约邀请还是要约•根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分第三节承诺一、承诺的概念和要件（一）概念：承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。（《合同法》第21条）（二）承诺的要件1.承诺必须由受要约人或其代理人作出；2.承诺是对要约同意的意思表示；3.承诺的内容必须与要约的内容一致；（第30条）4.承诺必须在规定的期限内作出。（第23条）承诺的内容的要求•1.承诺的内容应当与要约的内容完全一致。在英美法系中被称为镜像规则。•2.我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”实质性变更•实质性变更，是变更提出了不同于要约的权利义务。•《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”•最具有实益的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。改变了合同成立的时间、地点、条件的为实质性变更。”非实质性变更•非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利义务的设计或者虽有变更但没有增加要约人的负担。主要有以下几项：•1、在承诺中提出了要约人的法定义务。•2、在承诺中增加了说明性条款。•3、承诺在授权范围内对要约作了修改。二、承诺的方式•《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”•（一）通知的方式。•（二）特定情况下行为可以构成承诺。例2-3-1：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。问：甲、丙之间的合同是否成立？为什么？例2-3-2：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙的合同是否成立？为什么？•例2-3-3：设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到发货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲、乙之合同是否成立？为什么？•例2-3-4：中美两公司磋商一普通商品贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又附加一句：“贵方应提供商品原产地证明”。美方收到函后未回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中、美双方谁的请求有道理？三、承诺的期限•《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的