第二章合同的订立

2019/8/20第一章合同与合同法概述第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同权利义务的终止第六章违约责任合同法总则第一专题合同订立的程序第二专题合同成立的内容形式第三专题格式条款和缔约责任2019/8/20•1、什么是要约？要约的构成要件有哪些？•2、要约失效的情形有哪些？•3、什么是承诺？承诺的要件有哪些？•4、要约是否可以撤销？要约是否可以撤回？承诺是否可以撤回？承诺是否可以撤销？•5、甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂XX型水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。下列说法正确的是（）。•A．甲公司发函的行为是要约邀请；B．乙公司发货的行为不成承诺，因为承诺须以通知的方式发出；C．乙公司发货行为成承诺，货物到达甲公司时承诺生效；D．乙公司发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效答案答案答案基本知识要约的概念和特征•要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方当事人为要约人，接受要约的一方当事人为受要约人。•特征如下：•（一）内容具体确定；•（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约的形式•（一）口头和书面形式•（二）反要约•（三）交叉要约•（四）特殊形式：悬赏广告；商品标价陈列；出租车开亮空车灯等要约生效的时间（一）口头要约（对话方式）：与要约作出同时生效•（二）书面形式：要约到达受要约人时生效•（三）行为形式：受要约人了解时生效•（四）数据电文形式：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的期限•（一）要约本身规定了承诺期限的：要约有效至该期限届满•（二）要约本身未规定承诺期限的：根据实际情况确定合理期限•1、要约到达受要约人的时间•2、作出承诺的必要时间•3、承诺通知到达要约人所必需的时间要约的失效•要约失效，是指已经发生效力的要约因一定事由终止效力，对要约人和受要约人均不再有拘束力。有下列情形之一的，要约失效：•1.要约被拒绝，即受要约人对要约人发出的要约不予承诺。•2.要约依法被撤销。•3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。•4.受要约人对要约内容作出实质性变更。承诺概念和特征•承诺是受要约人同意要约的意思表示。•1.承诺必须由受要约人向要约人作出。•2.承诺必须在要约有效期内作出。•3.承诺的内容应当与要约的主要内容一致。•4.承诺应以要约要求的方式作出。承诺的形式•承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。•1、要约指定了承诺方式的，必须按指定的方式承诺•2、允许行为方式承诺，但必须是明示的方式，即积极的行为•3、不允许以缄默方式承诺。缄默或不作为不构成承诺承诺生效的时间•承诺通知到达要约人时生效。•承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用关于要约生效的规定。承诺的延迟•(1)逾期承诺/过期承诺。指受要约人未在承诺期限内发出承诺。受要约人逾期承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。•(2)承诺迟到。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。。重点难点要约与要约邀请的区分容纳规则与镜像规则要约与承诺的撤回与撤销教学案例建筑公司第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。课堂练习注：司法考试公布的答案是A,但被认可的答案是B2019/8/20•1、合同成立的要件？•2、合同成立的时间？•3、合同成立的地点？•4、合同的形式有哪些？•5、合同的主要条款有哪些？如果合同未包含一般应包含的主要条款，是否影响合同成立？答案答案答案答案答案•口头形式•书面形式（纸质数据电文）•其他形式（默示形式混合形式）•当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。•1、合同的订立主体：•自然人、法人及其他组织•2、合同主体•合同当事人•3、合同的客体（合同的标的）（1）交付财务（2）支付金钱（3）提供劳务（4）权利转让（5）提供智力成果•合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：•（一）当事人的名称或者姓名和住所；•（二）标的；•（三）数量；•（四）质量；•（五）价款或者报酬；•（六）履行期限、地点和方式；•（七）违约责任；•（八）解决争议的方法。合同的主要条款，必备条款•合同成立合同订立合同生效合同有效•1、谁签字有效？•2、合同上应当盖什么章有效？•3、摁手印是否有法律效力？摁了手印还要不要签字？•4、合同上签了字还要不要盖章，盖了章还要不要签字？•5、当事人一方在合同书上盖章，对方当事人未盖章的，应如何处理?•6、当协议经双方当事人协商签订后，一方当事人先盖章，后盖章一方当事人在盖章时对部分条款作了修改，另一方当事人对此没有提出书面异议的，该补充协议的效力如何?•合同法第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。•甲决定将自己的一套房屋出卖，与乙协商后，达成了一致协议，签定了房屋买卖合同，合同中约定：甲将自己所有的房屋卖给乙，房价是20万元，乙于2000年1月1日将全部房款交给甲，一个星期内，办理过户手续。在此期间，乙可以暂时居住甲的房屋。但是二人都没有在合同上签字或者盖章，于是双方约定先不签定正式合同，而于2000年1月1日乙交付房款时再签定。后房价上涨，甲反悔，二人诉至法院。•问：该房屋买卖合同是否成立？为什么？2019/8/20课堂提问•1、什么是缔约过失责任？••2、我国合同规定的缔约过失责任情形有哪些？••3、缔约过失责任与违约责任有什么不同？••4、什么是格式条款，其特点有哪些？••5、当格式合同理解发生争议时，应按照什么原则处理？答案答案答案答案基本知识格式条款•格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。如：保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。其特征如下：•1、格式条款拟定的单方性和预先性；•2、格式条款具有定型化特点；•3、格式条款具有附从性的特点；•4、格式条款的目的是重复使用。格式条款的概念和特征•1、确定当事人的权利和义务应当遵循公平原则；•2、提请相对人注意的义务；•3、应相对人要求对条款予以说明的义务格式条款提供方的义务1、违反《合同法》52条的无效：•（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；2、违反《合同法》53条的无效•造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款3、利用格式免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的无效第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款的效力•第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款的解释规则缔约过失责任•缔约过失责任，是指在缔结合同的过程中，一方当事人过失地违反基于诚实信用原则而产生的相互保密、通知、协助等义务，即先合同义务，致使他方当事人遭受损害，过失者应当承担的赔偿责任。缔约过失责任的概念•1、当事人违反先合同义务•2、违反先合同义务的一方有过错。（故意或重大过失）•3、对方受有损失（信赖利益的损失，而不是履行利益的损失）；•4、一方违反先合同义务与对方受有损失之间存在因果关系；缔约过失责任的构成要件1．恶意缔约假借订立合同，恶意进行磋商（《合同法》第42条第1项）。•2．欺诈缔约故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（《合同法》第42条第2项）。3．其他违背诚实信用原则的缔约行为（《合同法》第42条第3项）。•4．违反保密义务•5．合同无效、被撤销、不被追认•6．合同不成立缔约过失责任的类型•缔约过失责任的方式：赔偿损失。•赔偿的范围包括•1、缔约费用•2、为准备合同产生的费用•3、被撤销，无效合同因履行产生的费用•4、丧失合同机会产生的损失。（间接损失）缔约过失责任承担方式重点难点•格式条款•霸王条款•店堂告示•免责条款概念辨析•格式合同•标准合同•范式合同•规范合同贵重物品请寄存否则后果自负格式条款的适用•《中华人民共和国保险法》•第17条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。•对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。•第19条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：•（1）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；•（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。保险合同课堂练习课堂讨论•购物后保安查验小票并盖章。•本寄物柜属服务性质，不负保管及赔偿责任。•案情回放：某女士和父母在一家商店挑鞋时，手机和200元现金失窃，营业员看到这一幕却并未制止。