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第二章合同的订立本章内容要览合同的形式和内容一合同订立的程序二格式条款三缔约过失责任四第一节合同的形式和内容一、合同的形式作为合同核心要素的意思表示的外在表现形式。（一）书面形式1、概念以书面文字所进行的意思表示以不要式为原则，以要式为例外2、种类（1）一般书面形式信件合同书数据电文（2）特殊书面形式公证登记审批鉴证转到合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。合同公证、合同签证在法律和行政法规中，有些法律条文规定，合同应当办理批准手续，或规定办理批准登记手续后合同才生效。那么，这些法律规定对于合同的效力有什么影响？如果合同没有经过批准或登记，这些合同是否有效呢？合同登记、合同审批这些规定对于合同的效力没有影响，合同仍然是有效的。如果法律或行政法规明确规定，如果不办理批准或登记则合同无效，则此时合同才是无效的。如果没有明确地这样规定，则合同是有效的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”合同登记、合同审批我国房地产法规定，房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续。如果双方当事人签订合同后还没有办理过户登记，则应当认为房屋买卖合同已经成立，但尚没有生效，房屋的所有权仍然是原房主。但没有办理过户登记手续，并不意味着房屋买卖合同无效。买方有权依据合同的约定，起诉要求认定合同有效，并要求卖方继续履行合同，将房屋过户给自已。未生效不等于无效，未生效的前提是合同已经成立并有效。当事人只要补办了相关的批准或登记手续后，合同就会生效。返回3、采用书面形式订立合同的要求《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”案例【背景材料】甲建筑公司作为一图书馆项目的施工总承包单位，其将所承揽的图书馆的玻璃幕墙的施工分包给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了分包合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月12日，乙完成了甲要求的玻璃幕墙的施工，要求甲支付相应的工程款。甲以没有签订书面合同为由拒绝承担支付工程款的义务。【问题】你认为甲的观点正确吗？【分析】不正确。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是“必须”的意思。但是《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲应当支付相应的分包工程款。（二）口头形式1、概念当事人用谈话的方式所订立的合同2、特点发生争议，举证较难简单方便，直接迅速（三）其他形式1、推定形式当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式。2、默示形式当事人采用沉默不语的方式进行意思表示无言词而有行动无言词又无行动《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款（1）当事人的名称或者姓名或者住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者酬金；（6）履行期限、地点、方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。”二、合同的内容（合同条款）标的2当事人的名称或者姓名和住所1履行期限、地点和方式6解决争议的方法8数量3质量4价款或者报酬5违约责任71、当事人的名称或姓名、住所当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人：（1）明确合同权利义务的承受者；（2）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据；（3）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只有这样才能使当事人特定化、固定化；（4）当事人的名称或姓名和住所应当规范，有依法核准登记的名称，应使用依法核准登记的名称。2、标的标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同权利义务的质和量：（1）应是法律规定可做标的的物、行为、智力成果、有价证券等；（2）标的应明确、具体；（3）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，因此一般应尽量用规范的称谓，如学科名称、法律规定名称。3、数量数量是标的的量的规定，是以数字和计量单位衡量标的多少的尺度：（1）应选择计量单位，根据我国《计量法》的规定，应使用国际标准单位制；（2）确认计量方法；（3）对种类物应规定合理的溢短差；（4）毛重或净重。4、质量质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化学属性：（1）标的物理和化学成分；（2）标的规格，通常是用度、量、衡来确定（3）标的的性能，如强度、硬度等；（4）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图案、时尚等；（5）标的的感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。5、价金或酬金价款是取得标的物所应支付的代价。酬金是获得服务所应支付的代价。在价金条款中：（1）应明确计价方法；（2）规定计价币种；（3）规定其他费用由谁负担，怎样负担。6、履行期限、地点和方式（1）履行期限是履行合同的时间界限，它关系合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定是否按时履行或迟延履行的依据。①履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；②履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时间术语和诸如“X天以后”等词；③双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。（2）履行地点是履行合同义务的地方。①确定验收地点的依据；②确定运输费用、风险由谁负担的依据；③确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据；④确定诉讼管辖的依据。履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。（3）履行方式是合同义务履行的方式，它由合同的性质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式也可能不同。按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履行；按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。7、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施。违约责任条款应包括违约责任承担的方式、责任范围、计算方法等。8、争议的解决方法争议的解决方法是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。当事人双方可在合同中约定仲裁条款、选择诉讼法院条款等。三、关于合同的示范文本各类合同的示范文本并无法律约束力，只对当事人订立合同起参考作用《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”补充方式（1）当事人补充协议确定；（2）依合同有关条款确定；（3）依交易习惯确定；建设工程施工合同示范书第一部分协议书发包人（全称）：承包人（全称）：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发、承包人就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。达成协议如下：一、工程概况工程名称：——————————工程地点：——————————工程规模及结构特征：——————————工程承包范围：——————————工程立项批准文号：——————————资金来源：——————————二、合同工期开工日期：——————————竣工日期：——————————合同工期总日历天数天。三、质量标准工程质量标准：——————————四、合同价款币种：——————————合同总价（大写）：——————————元（小写）：￥：——————————元综合单价或费率：□详见承包人的投标报价书（招标工程）□详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）五、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、经确认的工程报价单5、本合同专用条款和补充条款6、本合同通用条款7、标准、规范及有关技术文件8、图纸9、工程量清单10、双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件11、发包人或工程师有关通知及工程会议纪要12、工程进行过程中的有关信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。六、词语定义本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。七、承包人承诺承包人向发包人承诺按照合同约定及工程师的指令进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任并履行本合同书所约定的全部义务。八、发包人的承诺发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并履行本合同所约定的全部义务。九、合同生效合同订立时间：年月日。合同订立地点：——————————发包人和承包人约定双方法定代表人签字或盖章后生效，并送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。发包人：（公章）承包人：（公章）住所：住所：法定代表人：法定代表人：委托代理人：委托代理人：电话：电话：传真：传真：开户银行：开户银行：帐号：帐号：邮政编码：邮政编码：鉴证意见：鉴证机关（章）经办人：2012年月日第二节合同订立的程序一、要约（一）要约概念概念1.（发盘、出盘、发价、出价、报价）希望与他人订立合同的意思表示。要约人受要约人表示（1）要约是一种意思表示；（2）要约是希望和他人订立合同的意思表示；1.是由特定人作出的意思表示2.必须具有订立合同的意图3.要约人必须向希望与之订立合同的受要约人发出4.要约的内容必须具体、确定要件2.（二）要约邀请（要约引诱）概念1.希望他人向自己发出要约的意思表示。联系2.是唤起要约的意思表示区别3.区别要约要约邀请目的不同与受要约人订立合同，要约一经承诺，合同即成立唤起他人向自己发出要约，双方进入合同订立阶段性质不同要约一经发出就会产生一定法律效力，要约人受要约的拘束行为人订立合同的预备行为，不具有法律意义特别提示：要约将成立合同的最终权利交给了对方，要约邀请将成立合同的最终权利留给了自己。商业广告原则上为要约邀请，个别情形符合要约规定的，方视为要约。《合同法》第15条规定，下列四种法律文件肯定为要约邀请：寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。问：超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？案例首先，这个电