第二十七章 贪污贿赂罪

•最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复（2008年5月7日施行）•浙江省人民检察院：•你院《关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为应如何定性的请示》（浙检研[2007]227号）收悉。经研究，批复如下：•拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。第二十七章贪污贿赂罪第一节贪污贿赂罪概述第二节贪污贿赂罪分述第一节贪污贿赂罪概述一、贪污贿赂罪的概念和构成特征贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、私分公共财物，索取、收受贿赂，破坏公务行为的廉洁性，或者以国家机关、国有单位为对象进行贿赂，收买公务行为的犯罪的总称。构成特征：1、本类犯罪侵犯的客体主要是国家工作人员公务行为的廉洁性，多数犯罪同时也侵犯了公共财产或者国有资产的所有权，少数犯罪如贿赂犯罪则属于典型的权钱交易型犯罪，行为人在中饱私囊、亵渎公务行为的廉洁性的同时，也间接侵犯了公共财产或者他人财产所有权。2、本类犯罪在客观方面一般表现为国家工作人员利用职务上的便利，实施贪污、挪用、私分公共财物或者国有资产，收受或者索取贿赂，牟取非法利益，亵渎公务的行为。3、本类犯罪中多数犯罪的主体是特殊主体，少数与受贿具有对向性或者撮合性的犯罪的主体则是一般主体。4、本类犯罪在主观方面只能由故意构成，行为人一般具有明确的犯罪目的，过失不能构成本罪。二、贪污贿赂罪的种类根据刑法分则第八章的规定，贪污贿赂罪共规定了12个具体罪名。包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪。第二节贪污贿赂罪分述一、贪污罪1、概念贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。2、构成（1）复杂客体：既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。（2）客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。侵吞：利用职务之便，非法占有由自己暂时合法经营、占有或使用的公共财物，如公安人员将罚没款不予上缴、税务人员收税后将税款非法占有，等。窃取：利用职务之便，秘密窃取自己经营、管理的公共财物，将其非法占为己有，如银行工作人员窃取自己经手的存款、仓库保管员偷拿自己保管的财物，等。骗取：利用职务之便，以隐瞒真相、虚构事实的方法骗取公共财物，如采购员虚报货物运价、虚报买价，财会人员伪造支票以骗取公款，等。其他方法：上述三种方法以外的其他方法。A.第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公的，以贪污论。B.挪用公款转化为贪污；C.携款潜逃的。（3）特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。具体包括四种人员：A.国家机关从事公务的人员。B.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。C.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。D.其他依照法律从事公务的人员。（4）主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。有的学者将贪污罪分为狭义与广义两种情况：狭义贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有数额较大的公共财物的行为。广义贪污罪是指国家工作人员及其他管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有所在单位的公共财物或其他财物或依法应当交公的礼物，数额较大的行为（包括狭义贪污罪和准贪污罪即刑法第183条第2款、第271条第2款、第382条第2款、第394条）。3、认定（1）罪与非罪的界限首先要看行为人贪污的数额是否达到5千元。其次，要看行为人的贪污情节。（2）贪污罪与职务侵占罪的界限两者都表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有财物。其主要区别是：A.犯罪主体不同。B.犯罪客体和犯罪对象不同。（3）贪污的共同犯罪问题：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。4、贪污罪的刑事责任《刑法》第383条规定，贪污罪按照数额和情节，分别按照四个量刑幅度进行处罚。（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。二、挪用公款罪1、概念挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。2、构成（1）客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的占有使用收益权。（2）客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。◆全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（2002年4月28日通过）全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将公款供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（3）特殊主体，即国家工作人员。使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划挪用公款行为的，构成挪用公款罪的共犯。（4）主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。不具有将公款永远非法占为己有的目的，行为人只是想暂时非法使用公款，主观上是想给还的。3、认定（1）挪用公款罪与非罪的界限（2）挪用公款与借贷公款的区别借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间，个人与单位之间，只要办理了必要的借款手续(借款合同)，符合法律、法规政策规定，都可以相互借用款项。其特点在于：一是合法，二是自愿，三是用途合法。这三点，正是挪用公款所不具有的，但其却具有未经合法批准，擅自动用公款的特征。（3）挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别A.侵犯的具体客体、对象不同。B.客观方面表现不同。C.犯罪主体不同。D.主观方面不同。◆最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复（2003年1月30日起施行）挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任；国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。（4）挪用公款罪与贪污罪的区别A.侵犯直接客体的程度不同。B.犯罪对象不同。C.客观方面的行为方式不同。D.主体的范围不同。E.犯罪目的不同。4、挪用公款罪的刑事责任《刑法》第383条规定：犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。三、受贿罪1、概念受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。2、构成（1）复杂客体：国家工作人员职务行为的廉洁性，国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。（2）客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。客观方面的行为方式A.利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人牟取利益的。这里又包括索贿和收受贿赂两种情形。B.经济受贿，即国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为。C.斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人牟取不正当利益，索取或收受请托人财物的行为。（3）特殊主体，即国家工作人员。根据2000年7月21日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。（4）主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪。3、认定（1）受贿罪与正常馈赠的界限从双方的关系、行为的动机、从行为的方式、行为的时间、行为的标的物等方面进行区分。（2）受贿罪与贪污罪的界限相同点：主体都是国家工作人员，主观方面都是直接故意，客观方面都是利用职务上的便利。但是，两者又有如下区别：A.侵犯客体不同。B.侵犯对象不同。C.客观方面的犯罪手段不同。D.主观方面的犯罪目的不同。（3）非国家工作人员受贿罪和受贿罪的界限：A.犯罪主体不同——最根本的区别。B.客观方面不同。C.犯罪客体不同。最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见法发〔2007〕22号（二○○七年七月八日）为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：一、关于以交易形式收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。二、关于收受干股问题三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题七、关于由特定关系人收受贿赂问题八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题九、关于收受财物后退还或者上交问题十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题十一、关于“特定关系人”的