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刑法概说第一节刑法的概念、渊源及分类一、刑法的概念与特征（一）刑法的概念刑法是规定犯罪及其法律效果（主要是刑罚）的法律规范。1.西方：Criminallaw英美；Penallaw日德瑞意我2.我国刑《说文解字》：井刂（刑），罚罪也，从井，从刀。刑即罚的意思，如《周礼·蜡氏》注：刑者，黥、劓之属。刑亦指法的意思律商鞅改法为律，晋律杜预《律序》：律以正罪名，令以存事制（二）刑法的发展史1.外国刑法史（1）近代以前刑法（奴隶制、封建制）：死刑与身体刑1）法与道德宗教无区别2）罪刑专断3）身份刑法4）被害人及公众追诉私的犯罪向国家追诉公的犯罪（2）近代刑法（18世纪中后期-法国大革命至19世纪中叶）以社会契约论和自然法为基础，否定封建刑法，否定恣意性、身份性、残酷性，强调罪刑法定、法律与伦理区别（3）现代刑法犯罪学发达，不仅保护国民利益，更要保护社会利益，强调人身危险性（犯罪学、社会政策）2.中国刑法史（1）古代刑法起源刑起源于“天”刑起源于“兵”刑起源于“定分止争”刑起源于“性恶论”（2）奴隶制（三代）刑法五刑：墨、劓、膑（足剕、手刖）、宫与幽闭、大辟以刑统罪：昏墨贼，杀（3）封建制刑法（唐律疏议）五刑：笞、杖、徒、流、死（4）近代刑法（清末沈家本《大清新刑律》）五刑：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金（5）现代刑法建国后：苏俄刑法-德日刑法以及判例法系的融合（三）刑法的特征1.独立性：规制内容的特定性，无需依附其它部门法而存在2.严厉性：制裁手段的严厉性3.广泛性：法益保护的广泛性4.处罚范围的不完整性：严重侵害法益的行为5.最后性：部门法律的补充性-刑法谦抑主义6.其他法律的保障性，如婚姻家庭法、海关法7.政治性、工具性；道德性、伦理性三、刑法的渊源（一）刑法典：狭义的刑法1.1979年《刑法》（193条，130个罪名）1997年修订颁布的《刑法》（452条，413个罪名）2.现行刑法典（97年刑法）：452条+9个刑法修正案（二）单行刑法以决定、规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果的法律1.1979-1995年有23个，15个被废止，8个有关犯罪的规定失效。2.现有1个：全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》《关于取缔邪教组织的决定》、《关于维护互联网安全的决定》、《关于特赦部分服刑罪犯的决定》，未规定犯罪与法定刑（三）附属刑法附带规定于民法等非刑事法律中的罪刑规范《监狱法》第59条：罪犯在服刑期间故意犯罪的，依法从重处罚。《国家安全法》第24条：犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。（四）国际刑法主要规定于国际条约之中，但须转化为国内法四、刑法的分类（一）刑法的形式分类1.广义刑法与狭义刑法（刑法典）（1）广义刑法指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律（2）狭义刑法即指刑法典2.普通刑法（刑法典）与特别刑法（1）普通刑法指具有普遍效力的刑法；（2）特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事的刑法。我国台湾地区较多，混乱与一统。3.形式刑法（刑法典与单行刑法）与实质刑法（1）形式刑法指从名称上就可以知道属于刑法范围的法律；（2）实质刑法，反之。4.固有刑法与行政刑法（二）刑法的实质分类1.权威刑法与自由刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法5.其他概念：市民刑法、敌人刑法、风险刑法第二节刑法的根据、机能与目的一、刑法的根据第1条为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。二、刑法的任务第2条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。三、刑法的机能（一）行为规制机能刑法既是行为规范（规制行为），又是裁判规范（规制裁判活动）（二）法益保护机能罪刑法定限度内发挥法益保护机能：并非诈骗都立案-有限保护（三）人权保障机能第三节刑法的规范、体系和解释一、刑法的规范以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范就是刑法规范。1.裁判规范2.行为规范（1）禁止规范为主—允许规范（2）命令规范为辅—豁免规范3.刑法总则规范以裁判规范为主二、刑法体系1.广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；2.狭义的刑法体系，一般是指刑法典本身的组织和结构。（1）总则+分则+附则（2）编章节（3）条款项段三、刑法的解释（一）刑法解释的必要性1.概念：对刑法规定意义的说明2.刑法解释的必要性（1）刑法规范的抽象性，需要通过解释阐明（2）刑法的成文性，需要通过解释弥补条文的缺陷（3）刑法的相对稳定性，需要通过解释弥合罪情变化3.刑法解释的对象：刑法的规定，即字意、词意、句意、段意第114条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第116条破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第123条交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。换座位、逃往派出所致死（二）刑法解释的分类1.根据效力分类（1）非正式的刑法解释未经国家机关授权的机关、团体、社会组织以及公民个人，包括学理解释，如专家意见（2）正式的刑法解释被授权的国家机关在其职权范围内所做的解释，包括立法解释和司法解释2.根据主体分类（1）学理解释：未经国家授权的机关、团体、学术机构或个人对刑法所作的解释，对司法乃至立法具有参考价值（2）立法解释：人大常委会（严格意义的立法解释）（3）司法解释：最高法、最高检第四节刑法学与刑法学派一、刑法与其他部门法刑法：实体法程序法（诉讼法）子法母法（宪法）强行法任意法公法私法（民法）二、刑法与刑事法学刑法学：研究犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的学科犯罪学：研究犯罪原因与对策的学科，越轨行为监狱法学：监狱法为研究对象的学科刑事侦查学：研究犯罪侦查的策略和技术的学科比较刑法学：对各国刑法进行比较研究的学科刑法史学：研究历史上各类刑法与思想的学科三、刑法理论与学派之争（一）近代以前（法国大革命前）1.格劳秀斯：刑罚是主动的恶被科处的被动的恶，刑罚报应主义2.霍布斯wh：万人对万人的战争，社会契约；刑罚是对第三者的威吓（二）启蒙时代的刑法思想1.代表人物：洛克w、贝卡利亚2.基本思想反对酷刑；罪刑法定；刑罚不是报应，是对犯罪的预防和一般人的警告，超出界限即为残虐的，不正当的；废除死刑。（三）古典学派（旧派）1.代表人物：费尔巴哈（近代刑法之父）、边沁2.基本思想肯定意志自由论、非决定论；责任主义强调客观主义，行为主义主张刑罚报应主义、罪刑均衡；刑罚目的是一般预防（四）近代学派（新派）1.代表人物：犯罪学三圣-龙勃罗梭、菲利、加罗法洛；李斯特2.基本思想决定论：否定意思自由论，犯罪是素质与环境决定的产物，刑罚就是治疗手段，不是报应和刑罚责难行为人主义：应罚的并非行为而是行为人）刑罚目的是社会防卫，特殊预防刑法的基本原则罪刑法定原则1.法不溯及既往，禁止事后法（事前的罪刑法定）犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用；但允许有利于行为人的溯及既往2.成文法主义（1）法律主义规定犯罪及刑罚的法律必须是成文法（行政法规）（2）排斥习惯法判例及习惯不得成为刑法渊源。3.禁止类推解释（严格的罪刑法定）4.禁止绝对不定刑和绝对不定期刑5.明确性原则（明确的罪刑法定）：法律不确定时法律就不存在（1）犯罪构成的明确性（2）刑事司法的明确性：司法解释、判决书的明确性疑难案件的找法—陈兴良找法实际上是解决法律是否有明文规定的问题，裸聊有无规定、不同案件差异及给定性的影响、刑法是否应当干预案例一：张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。上述两个网上“裸聊”，对于张某和方某的行为如何定罪存在三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（须情节严重）（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪（淫秽色情表演）。问题2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果平等适用刑法原则第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。一、基本含义1.法律面前人人平等首先是宪法原则，又是刑法基本原则；平等才有秩序，以规范为唯一准则2.性质：司法原则、立法原则、执法原则二、具体要求1.平等的保护法益2.平等的定罪3.平等的量刑：故意杀人与过失致人死亡同等量刑n4.平等的行刑三、平等的相对性1.平等不拒绝对弱小者的保护2.平等不意味着没有差别：哪些差别是法律允许的差别（1）定罪：年龄、能力、身份（2）量刑：法定情节与酌定情节罪刑相适应原则第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。一、基本含义刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应二、理论基础（《刑法格言的展开》）1.报应主义（公平正义）：同态复仇与因果报应论（1）康德的等量报应论（2）黑格尔的等价报应论2.预防主义（功利主义）：目的刑论（1）贝卡利亚罪刑阶梯论（2）边沁功利法则3.延伸理解：刑罚的正当化根据（1）报应刑论（2）目的刑论犯罪的认定之犯罪的客体一、犯罪客体的概念和特征刑法所保护的被犯罪活动侵害的社会利益，包括社会关系说、社会利益说（一）犯罪客体是某种社会利益（二）是刑法所保护的社会利益1.公共利益，而非私人利益：个人生命2.刑法保护的利益随着社会生活发展而变化（三）是犯罪活动所侵害的社会利益二、犯罪客体的若干问题（一）犯罪客体在刑法条文中的体现（二）犯罪客体的意义帮助理解适用法律，认识犯罪特征，准确定罪量刑（三）犯罪客体与犯罪的本质特征、犯罪既遂1.犯罪客体是犯罪既遂的实质标准，即侵害法益2.侵犯客体表现为已然的损害结果（实害犯、结果犯）和可能的损害结果（危险犯-具体危险、抽象危险）（四）犯罪客体与犯罪对象、犯罪结果（犯罪的客观方面）1.犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必2.犯罪客体是任何犯罪的要件，犯罪对象则未必3.任何犯罪都会使客体受到危害，对象则未必4.犯罪客体是划分犯罪的基础，犯罪对象则不是犯罪的认定之犯罪的客观方面第一节犯罪客观方面概述一、犯罪客观方面的概念刑法所规定的确立犯罪的必要的诸客观事实特征。（一）客观方面是刑法所规定的事实特征。（二）客观方面是确立犯罪的必要的客观事实特征。二、犯罪客观方面的内容危害行为行为对象行为的危害结果因果关系犯罪的时间、地点、方法第二节危害行为一、危害行为的概念行为人在意识支配之下具有社会意义的危害社会并被刑法所禁止的身体活动。（一）危害行为是人的身体活动或动作，包括积极的活动与消极的活动（举动和静止）1.客观的法益侵害性（实质判断、客观的因果法则）2.无行为无犯罪，排除思想作为刑法的调整对象（二）危害行为是人的意识支配的产物和表现，具有有意性（三）危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益并被刑法所禁止的行为（二）实行行为与犯罪预备、教唆、帮助行为1.实行行为在现实生活中，行为人所实施的该当刑法典分则某一条文规定的危害行为，即正条行为、正犯行为。2.预备行为（1）犯罪停止形态的一种，为了实行犯罪而“准备工具、制造条件”称作犯罪预备（2）作了犯罪预备但由于意